裁判字號：最高法院99年台上字第7796號刑事判決
裁判日期：民國99年12月16日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十九年度台上字第七七九六號上訴人 蘇聖峰 選任辯護人 黃重鋼 律師
林詠嵐 律師上訴人 李浩維 選任辯護人 劉韋廷 律師上訴人 張朝智 選任辯護人 陳益軒 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年四月三十日第二審判決（九十七年度上訴字第四０六七號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十六年度偵字第一０九八六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、關於販賣第二級、第三級毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。㈠、本件上訴人蘇聖峰上訴意旨略稱：①、被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項定有明文。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。立法旨意乃欲以補強證據以防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。原審僅以蘇聖峰及共犯張朝智於警詢之自白，即認蘇聖峰與張朝智有販賣第二級毒品之共同犯意聯絡云云，有判決違背證據法則之違誤。②、原審認定蘇聖峰於民國九十六年一月四日二十二時許，以所使用0000000000號行動電話與張朝智持用之0000000000號行動電話聯絡，指示張朝智送交第二級毒品ＭＤＭＡ及第三級毒品 愷他 命予行動電話0000000000號之使用人，即綽號「 阿木 」之人。惟稽之卷宗，只有通話紀錄表為證，上開0000000000號行動電話之使用人究係何人？綽號「阿木」者與上開電話之登記名義人「 李雙木 」是否為同一人？原審竟認無傳喚「李雙木」之必要，逕為蘇聖峰成立犯罪之認定，顯有判決違反證據法則及調查未盡之違誤。③、原審雖引用同案被告李浩維於偵查中對於各種毒品使用之暗語，資為論斷蘇聖峰販賣毒品之依據，惟李浩維之偵查筆錄，係由檢察官單獨訊問，未賦予蘇聖峰行使反對詰問權，蘇聖峰正當法律程序保障之基本人權，及憲法所保障之基本訴訟權利，顯遭剝奪，應無證據能力，原審採為判決基礎，顯有判決違反證據法則。④、承上，李浩維並未與蘇聖峰、張朝智共同販賣毒品予綽號「阿木」之人，自不能以李浩維對於毒品之習慣用語，遽而推斷與蘇聖峰、綽號「阿木」者間用語意義相同，原審援引李浩維前揭供詞作為認定蘇聖峰犯罪之補強證據，顯有以主觀擬制方式推論事實之違誤等語。㈡、上訴人李浩維上訴意旨略稱：①、監聽譯文係犯罪偵查機關對犯罪嫌疑人依法監聽電話所製作之通訊監察譯文，為該監聽電話錄音之「派生證據」，犯罪偵查機關自必須對於依法監聽犯罪嫌疑人之電話內容真實且詳實逐一記錄，絕不允許添加自己之意見。是以本件偵查卷附監聽譯文內另以黑色筆所加註之文字等等，僅屬犯罪偵查機關人員之意見，並無證據能力，第一審及原審法院亦據此排除此部分加註意見之證據能力，故此監聽譯文僅能就譯文本身記載之內容，判斷李浩維是否有販賣愷他命之情事。然觀之卷附之監聽譯文內容，就是否確有買賣情事？買賣之標的物、地點、時間、數量、價金為何？有無確實交付？等情，皆無從由譯文之內容可以得知，原審據此譯文推斷李浩維有販賣第三級毒品之事實，實有違論理法則、經驗法則及判決不載理由之違誤。
②、李浩維於檢察官訊問中之陳述內容，係一記憶不完全之陳述，甚且原審於審判程序中亦未告以要旨，給予李浩維表達意見之機會，有違刑事訴訟法第一百六十五條之規定，不符直接審理主義之精神。③、李浩維於偵查時記憶有限之情況下，所為陳述，其可信性本即存疑，而李浩維被查扣之第三級毒品愷他命、分裝袋、磅秤等工具，至多僅能證明李浩維意圖轉讓而持有第三級毒品，不足以認定其有販賣第三級毒品之事實，原判決理由有違論理法則及判決不載理由之情事等語。㈢、上訴人張朝智上訴意旨略稱：①、本件起訴書固記載:「（前略）本此關係，蘇聖峰於九十六年一月四日以行動電話0000000000發話予張朝智（以行動電話0000000000號收話），指示張朝智送交ＭＤＭＡ二顆及愷他命三克（即通話譯文中之『下面三上面二』）予行動電話0000000000號之使用人即綽號「阿木」之人，並囑咐張朝智向阿木收取現金共新台幣三千七百元。……」等語（見起訴書第二頁第七行開始）。然張朝智於第一審行準備程序時，已明白表示「否認全部之犯罪事實」，且第一審法院依據檢、辯雙方之陳述，整理張朝智部分之「爭點」，並不包括上開起訴書所指部分，顯見檢方之起訴範圍，應不及於原審判決事實欄所認定之一、㈡部分。是原審判決，顯有未經起訴之犯罪事實予以判決之違背法令。②、承上，本案經第一審判決張朝智無罪後，檢察官上訴意旨，僅為「張朝智自蘇聖峰取得上開毒品後，亦意圖營利，於九十六年二月十五日凌晨四時十六分許，在台北市○○街○○號附近，以不詳價格出售ＭＤＭＡ五顆予0000000000電話使用人而牟利。張朝智另於九十六年二月十八日某時，在不詳處所，以不詳之價格出售愷他命予000000000電話使用人而牟利。張朝智又於九十六年二月七日下午六時五十分許，在台北縣土城市簡愛旅館附近之好樂迪ＫＴＶ店前，出售愷他命及一粒眠予0000000000電話之女子而牟利。」之事實，此參檢方九十七年度上字第五九三號上訴書所載之「另張朝智就曾如起訴書所載時地交付毒品予他人之事實，亦供述不諱（詳見原審九十六年九月十日準備程序筆錄，第二頁）」，且刑法修正後，對於販賣毒品之行為，已改採一罪一罰之原則，檢察官上訴意旨既未針對前揭未起訴部分予以指摘，而於原審行準備程序時，亦未就上開未起訴部分作爭點整理。原審就原判決事實欄一、㈡部分予以實體之判決，此不僅適用法令錯誤，且亦有就未經上訴之部分予以判決之判決違背法令。③、原審就改判認定張朝智有罪部分，有引用同案被告李浩維於九十六年一月五日零時五十五分十六秒與張朝智所為之對話監聽通訊譯文內容，依該通訊監察譯文及時間所示，張朝智於九十六年一月四日二十三時二十三分四十七秒左右與蘇聖峰通話後，取得交付之毒品，而於九十六年一月五日零時五十五分十六秒完成交付毒品並收取價金後，以電話告知李浩維要回去等情，果若可採，則此部分之犯罪事實，應係張朝智與蘇聖峰、李浩維三人共同犯罪，原審僅認定係張朝智與蘇聖峰所共犯云云，亦有判決事實與理由相互矛盾之違誤。④、原審未予傳喚綽號「阿木」之「李雙木」到庭，究明本件是否為職棒簽賭而非毒品交易？復未就張朝智與李浩維前揭通聯實情為何，傳喚李浩維出庭作證，即逕為張朝智有罪之判決，原審亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之判決違背法令之處等語。
惟查：證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，事實審法院經調查證據之結果，本於確信，依自由心證之取捨證據，苟其取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。本件原判決認定蘇聖峰、李浩維、張朝智分別有原判決事實欄所載之販賣第二級、第三級毒品之犯行，因而撤銷第一審為蘇聖峰、李浩維之科刑判決，及張朝智之無罪判決，改判依想像競合關係，應從一重論處蘇聖峰、張朝智共同販賣第二級毒品（均處有期徒刑徒刑七年二月）、論處李浩維販賣第三級毒品（處有期徒刑五年二月），並為相關之從刑諭知。係以：蘇聖峰、張朝智、李浩維之自白，暨其等相互間之證詞、行動電話通訊監察譯文、扣案之第二級毒品ＭＤＭ
Ａ、第三級毒品愷他命、分裝袋、磅秤、行動電話、內政部警政署刑事警察局九十六年六月十四日刑鑑字第０九六００七九００二號鑑定書等證據資料，為綜合之判斷。已詳細敘述其所憑之證據及認定之理由，並就蘇聖峰、張朝智否認有販賣第二級毒品Ｍ
ＤＭＡ、第三級毒品愷他命犯行云云，其辯詞不可採之理由，予以指駁。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。另查：㈠、刑事訴訟法第二百七十九條第一項規定，行合議審判之案件，為準備審判起見，得以庭員一人為受命法官，於審判期日前，使行準備程序，以處理同法第二百七十三條第一項、第二百七十四條、第二百七十六條至第二百七十八條規定之事項。其中「案件及證據之重要爭點」固屬同法第二百七十三條第一項第三款，準備程序中應處理之事項之一。惟準備程序處理之事項，原則上僅限於訴訟資料之聚集及彙整，旨在使審判程序能密集而順暢之進行預作準備，關於「案件及證據之重要爭點」如何整理，法無明文規定，會因案件之繁簡、難易、參與訴訟人員認知、著重點、整理方式之差異、及被告有無自白等因素，而為不同之處理，甚或捨準備程序不為，直接進行審判程序，亦所在多有。關於「起訴效力所及之範圍」，如有爭議，雖亦屬同法第二百七十三條第一項第一款，得於準備程序中處理之事項之一，惟究不能以「案件及證據之重要爭點」所涵括之範圍予以替代。本件關於蘇聖峰、張朝智於九十六年一月四日共同販賣第二級毒品ＭＤＭＡ二顆及第三級毒品愷他命三克予綽號「阿木」者乙節，既經檢察官於起訴書犯罪事實內予以敘明，又不致與其他部分犯罪相混，已足以表明其起訴之範圍，自不能因第一審或原審法院於準備程序中漏未將此部分列為「重要爭點」，即謂非於檢察官原起訴效力所及範圍之內，上訴意旨㈢、①執此而為指摘，顯有誤會。㈡、國家之刑罰權係對於每一犯罪事實存在，單一之犯罪事實，實體法上之刑罰權僅有一個，在訴訟法上亦無從分割。故檢察官以實質上一罪或裁判上一罪起訴之案件，法院應將其有關係之部分合一審判，不能予以分割裁判，或僅就其中一部分事實加以審判，而置其他有關係之部分於不論，此即審判不可分原則。至檢察官起訴之犯罪事實是否單一，以起訴書所載為準。從而，法院審理結果若認檢察官起訴犯罪事實全部不能證明其犯罪，而諭知無罪者，檢察官據以提起上訴，其上訴範圍應為原起訴犯罪事實之全部，此與刑法修正廢除連續犯後，就先後多次販賣毒品行為，究採一罪一罰或包括一罪之集合犯論處無涉，不能混為一談。本件檢察官起訴張朝智反覆販賣第二級、第三級毒品，係屬集合犯（見起訴書第五頁第十至十一行），經第一審審理結果，認不能證明張朝智犯罪，而諭知無罪，檢察官既針對張朝智無罪部分上訴，其上訴範圍，自指檢察官起訴之全部犯罪事實，不受刑法修正後，多次販賣毒品行為，究採一罪一罰或包括一罪之集合犯論處而影響。上訴意旨㈢、②所指，係將原屬單一刑罰權之案件，認應予以分割上訴，自不可採。㈢、共同被告不利於己之陳述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，惟此項不利之陳述，須無瑕疵可指，而就其他方面調查，又與事實相符，始得採為其他共同被告犯罪事實之認定。而所謂補強證據，則指除共同被告不利於己之陳述外，其他足資以證明其陳述之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。其所補強者，非以事實之全部為必要，祇須因補強證據之存在，而足使犯罪事實獲得確信者，即足當之。查原審認定蘇聖峰、張朝智成立共同販賣第二級、第三級毒品之行為，除有其等彼此間不利於他方之陳述外，並有其等電話通訊之監聽譯文及查獲數量不微之第二級、第三級毒品等證據資料，予以補強（見原判決理由三、㈡、㈢），縱原判決另引李浩維於偵查中對於各類毒品暗語稱呼之陳述，比附援引資為認定蘇聖峰、張朝智成立販賣毒品罪之依據，略有微疵，惟除去此部分證據，綜合案內其他所有之證據，仍應為同一事實之認定，並不影響於原判決之主旨。上訴意旨㈠、①認原審僅以蘇聖峰、張朝智於警詢之自白，即認蘇聖峰與張朝智有販賣毒品之犯意聯絡云云，顯非依據判決內容及卷內證據予以指摘，自非適法上訴第三審之理由。㈣、審判期日應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所欲證明之事項已臻明瞭，而當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性。蘇聖峰、張朝智及其等辯護人於原審行準備程序或審理時，均未聲請傳喚綽號「阿木」或名為「李雙木」之人出庭作證；另張朝智及其辯護人亦未聲請將李浩維改以證人身分行交互詰問（見原審卷第六十二頁反面、第六十三頁、第九十四頁反面）。而原審審判長於最後審判期日詢問「尚有何證據請求調查？」時，蘇聖峰、張朝智及其等辯護人均答稱：「無。」（見原審卷第一三九頁及其反面）。則原審斟酌蘇聖峰、張朝智於警詢時之自白，依據其等彼此間及與綽號「阿木」之監聽通聯譯文等其他相關事證，認此部分事證已臻明確，就此未再行無益之調查，難謂有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。㈤、關於李浩維於偵查中之陳述，原審審判長於審判期日有依規定向當事人及辯護人告以要旨（見原審卷第一三九頁）。上訴意旨㈡、②顯非依據卷內資料予以指摘，自不得據為上訴第三審之適法理由。至上訴意旨其餘之指摘，或為枝節性之問題，或為對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見就證據資料而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其等此部分上訴均不合法律上之程式，應予駁回。
二、關於蘇聖峰轉讓第三級毒品部分：
㈠、本件蘇聖峰所犯轉讓第三級毒品罪部分，因其轉讓第三級毒品愷他命之數量為淨重一百公克，已逾毒品危害防制條例第八條第六項規定「轉讓毒品達一定數量者（即淨重二十公克），加重其刑至二分之一（下略）」之標準，此加重處罰之規定，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬於刑法分則加重之性質，該條例第八條第三項之轉讓第三級毒品罪，其最重本刑為三年以下有期徒刑，惟因適用同條第六項加重之結果，其最重本刑已超過三年有期徒刑，即非刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列之案件，自不受該條款不得上訴第三審之限制，合先敘明。
㈡、第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。蘇聖峰不服原判決論處轉讓第三級毒品罪刑部分，於九十八年五月二十日提起上訴，雖於同年六月二日補提「刑事補提第三審上訴理由狀」，惟就轉讓第三級毒品部分未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，此部分上訴自非合法，應予駁回。
三、李浩維持有第二級毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該條所明定。本件李浩維所犯持有第二級毒品部分，原審法院係依毒品危害防制條例第十一條第二項規定論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。李浩維一併提起上訴，為法所不許，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中華民國九十九年十二月十六日
最高法院刑事第四庭
審判長法官陳正庸
法官林秀夫法官林瑞斌法官謝靜恒法官黃梅月本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年十二月二十三日
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