裁判字號：臺灣臺北地方法院96年訴字第4661號民事判決
裁判日期：民國96年09月28日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣臺北地方法院民事判決96年度訴字第4661號原告乙○○訴訟代理人甲○○被告丁00000000
丙○○共同訴訟代理人 郭宏義 律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，本院於民國96年9月7日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告丁00000000000應自坐落於台北市○○區○○段三小段五四四地號上如卷附台北市大安區地政事務所土地複丈成果圖所示斜線部分之建物遷出。
被告丙○○應將坐落於台北市○○區○○段三小段五四四地號上如卷附台北市大安區地政事務所土地複丈成果圖所示斜線部分之建物拆除，並返還該部分土地予全體共有人。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之九十八，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、原告主張：
一、坐落台北市○○區○○段三小段544地號之土地（以下簡稱系爭土地）乃該土地上門牌號碼為台北市○○○路○段○○巷○號1樓至7樓（以下簡稱系爭大樓）之所有權人即被告丙○○、訴外人 彭素滿 、原告、訴外人 高全彬 與 高銓志 、 何清純 、郭宏義及 鄭萬壽 所共有，詎被告丙○○未經其他共有人之同意，即擅自於系爭土地上系爭大樓1樓之後方加蓋磚造塑膠瓦平房之違章建築（即卷附台北市大安區地政事務所土地複丈成果圖所示斜線部分之建物，以下簡稱系爭建物）作為廚廁使用，並將系爭大樓1樓連同系爭建物出租予被告丁00000000000營利使用，而侵害其他共有人之權益。為此原告爰依民法第821條之規定及最高法院74年度第2次民事庭會議之意旨，請求如訴之聲明第1項及第2項所示。
二、系爭建物邊緣有一斜面台階，低處高約70公分，高處高約1公尺餘，方便竊賊攀爬至系爭建物之屋頂，再利用二樓鐵窗攀爬至三樓，從三樓鐵窗逃生門或破壞三樓鐵，侵入三樓行竊，原告半年來經竊賊行竊五次，原告之配偶損失約新臺幣（下同）8萬元，而原告修理遭破壞之鐵窗則支出6,000元。
因竊賊於96年4月25日凌晨3時許再次侵入原告之住宅行竊，經原告之配偶報警在案，原告乃以存證信函催告被告丙○○賠償86,000元，詎被告丙○○竟置之不理。為此原告爰依侵權行為之法律關係，請求如訴之聲明第三項所示。
三、被告丙○○辯稱其於77年間購買系爭大樓1樓建物時，後院之法定空地上即蓋有系爭建物。然系爭大樓係於67年底建造完成，原告則係於69年間向前手即訴外人 楊秋子 購買其中3樓建物。當時系爭大樓所坐落系爭土地之界址僅設有圍牆，並無系爭建物之存在，是被告丙○○辯稱其向前手購買上開1樓建物時，依其雙方不動產買賣契約書第11條第3項約定「本買賣不動產權利範圍包括後院空地」云云，並不實在；系爭大樓之後院於88年初仍為空地，被告丙○○實係於88年間增建系爭建物並出租他人使用。
四、聲明：㈠被告丁00000000000應自坐落於台北市○○區○○段○○段○○○○號上如卷附台北市大安區地政事務所土地複丈成果圖所示斜線部分之建物遷出。㈡被告丙○○應將坐落於台北市○○區○○段三小段544地號上如卷附台北市大安區地政事務所土地複丈成果圖所示斜線部分之建物拆除，並返還該部分土地予全體共有人。㈢被告丙○○應給付原告86,000元。㈣訴訟費用由被告負擔。
貳、被告主張：
一、系爭大樓係於67年11月1日建造並完成保存登記，乃地下一樓、地上七樓之建物，當時原始地主即訴外人方正、 來韞才 及其二人之子即訴外人 方仁俊 及 方仁猷 與建商合建後分得一樓、地下一樓及七樓，而頂樓平台與一樓法定空地即歸地主使用。被告丙○○於77年6月6日向訴外人來韞才、方仁俊及方仁猷購買系爭大樓1樓房地時，該房地正由前手出租他人使用，然依雙方不動產買賣契約書第11條第3項約定：「本買賣不動產權利範圍包括後院空地、西側空地、騎樓平台等現承租人所使用部分。」，可知被告丙○○於購買系爭不動產一樓房地時，即承接原所有人對系爭大樓後院及西側之法定空地之使用權，而被告丙○○於94年4月間，將系爭大樓1樓房地出租予被告丁00000000000使用迄今。
二、被告丙○○於77年間購買系爭大樓1樓房地時，後院之法定空地上即蓋有系爭建物，而原告係於69年6月3日登記為系爭大樓3樓之所有權人。若系爭建物係建造於原告取得系爭大樓3樓所有權之前，則原告於購買系爭大樓3樓時，不可能不知悉後院之法定空地係由系爭大樓1樓所有人使用之狀態；反之，若系爭建物係建造於原告取得系爭大樓3樓建物所有權之後，原告既未就系爭建物之存在表示意見，其顯係知悉當時已有1樓之法定空地由1樓所有人使用之分管約定存在，至少亦默示同意後院之法定空地係由系爭不動產1樓所有人使用之事實，基於既成法律秩序之安定性，原告之請求，自不應准許。
三、依公寓大廈管理條例84年6月28日公布施行前買賣房屋之交易習慣，大樓一樓空地係歸買受大樓一樓者使用，大樓屋頂平台則歸買受大樓頂樓者使用。而系爭大樓係於公寓大廈管理條例施行前即於67年11月1日為第一次所有權保存登記，原告於買受系爭不動產三樓房屋時，就該法定空地歸系爭大樓一樓住戶使用應可得知之，且系爭大樓之區分所有權人20餘年來對此均未表示異議，足見被告丙○○使用系爭建物與當時之交易習慣相符。又依84年6月28日施行之公寓大廈管理條例第7條規定：「公寓大廈共用部分不得獨立使用供作專有部分。其為下列各款者，並不得為約定專用部分：「一、公寓大廈本身所占之地面。」及第55條第2項規定：「前項公寓大廈於區分所有權人會議訂定規約前，以第60條規約範本視為規約。但得不受第7條各款不得為約定專用部分之限制。」，可知公寓大廈管理條例施行前已取得建造執照之公寓大廈，其區分所有權人就公寓大廈共有部分約定專用，並不受公寓大廈管理條例第7條各款規定之拘束，縱將公寓大廈管理條例第7條所列共用部分，約定為歸區分所有權人專用，其約定仍屬有效。被告丙○○購買系爭大樓一樓房地時，既承受前手就法定空地之使用權，且該使用權並未限制管理使用之方法及程序，則被告丙○○使用該法定空地係有正當之權源。
四、原告主張半年來竊賊對其行竊五次，原告之配偶損失約新臺幣（下同）8萬元，而原告修理遭破壞之鐵窗支出6,000元，故主張被告丙○○應賠償其86,000元。然原告就上開事實並未舉證證明，被告丙○○否認之。況原告所主張之侵權行為人乃竊賊，其請求賠償之對象自應為該竊賊而非被告丙○○，且本件竊盜之被害人係原告之配偶而非原告。又況，系爭不動產之四、五、六及七樓於多年前均曾遭竊賊入侵竊取財物，當時為居家安全起見，各樓曾協商於前後院均各裝置監視器，並加強照明設備，然因原告不願負擔任何公共費用，致該議案未能執行，原告現主張其遭竊，實係原告疏於防盜所致，自與他人無關。另原告主張系爭建物有一斜面台階，低處高約70公分，高處高約1公尺餘，方便竊賊攀爬至系爭建物之屋頂，再利用二樓鐵窗攀爬至三樓，從三樓鐵窗逃生門或破壞三樓鐵，侵入三樓行竊。惟該斜面之台階乃鄰屋所有，與被告無涉，且原告所主張竊賊行竊之路線，除非原告親眼目睹，否則純屬臆測之詞，被告否認之。
五、聲明：⒈原告之訴駁回。⒉訴訟費用由原告負擔。
參、兩造不爭執之事實：
一、原告為系爭大樓3樓建物之所有權人。
二、被告丙○○為系爭大樓1樓及系爭建物之所有權人，現將該等建物出租被告丁00000000000占有使用中。
三、系爭土地為系爭大樓1樓至7樓建物之所有權人所共有。
四、系爭建物乃坐落於系爭土地上之違章建築。
肆、得心證之理由：
一、按「依民法第821條之規定，各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求，此項請求權既非必須由共有人全體共同行使，則以此為標的之訴訟，自無由共有人全體共同提起之必要。所謂本於所有權之請求權，係指民法第767條所規定之物權的請求權而言，故對於無權占有或侵奪共有物者，請求返還共有物之訴，得由共有人中之一人單獨提起，惟依民法第821條但書之規定，應求為命被告向共有人全體返還共有物之判決而已。」，最高法院著有28年上字第2361號判例可資參照；本件系爭土地為包括原告及被告丙○○在內之系爭大樓各層建物之所有人所共有，被告丙○○為坐落系爭土地上之系爭建物之所有權人，將系爭建物出租予被告丁00000000000占有使用等情，均為兩造所不爭執之事實，是原告究否有權請求被告丁00000000000遷出系爭建物，並請求被告丙○○拆除系爭建物後，將系爭建物所占用系爭土地之部分返還全體共有人，主要之爭點，即僅在於被告丙○○就系爭建物所坐落之系爭土地部分，是否有約定專用之權利而已。就此項爭點，被告丙○○主張其於77年6月6日向訴外人來韞才、方仁俊及方仁猷購買系爭大樓1樓房地時，該房地正由前手出租他人使用，雙方並已於不動產買賣契約書第11條第3項約定：「本買賣不動產權利範圍包括後院空地、西側空地、騎樓平台等現承租人所使用部分。」等情，業據提出不動產買賣契約書影本一件附卷可稽，固堪信為真正。惟依據此部分事實，除可得知訴外人來韞才、方仁俊及方仁猷曾將系爭大樓1樓後方空地（按即系爭建物所占用之系爭土地部分）出售予被告丙○○之外，並無法就此即認為訴外人來韞才、方仁俊及方仁猷就其等所出售予被告丙○○之系爭大樓後方空地，確實具有排除其他共有人使用之約定專屬使用權利，或原告及其餘系爭土地共有人另受有不得使用系爭大樓後方空地之權利限制情形。參以被告復無法提出其他足以證明被告丙○○就系爭建物所占用系爭土地部分確實具備約定專用權利之證據，原告基於共有人之身分行使所有物返還請求權，請求被告丁00000000000遷出占用系爭土地之系爭建物，並請求被告丙○○拆除系爭建物後，將系爭建物所占用系爭土地之部分返還全體共有人，自有理由，應予准許。
二、次按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」，民事訴訟法第277條定有明文。經查，原告主張其半年來經竊賊行竊五次，原告之配偶損失約8萬元，原告則因修理遭破壞之鐵窗而支出6,000元等情，除據提出訴外人 陳郁明 出具之修補鐵窗收據一件之外，並未提出其他任何證據以資佐證。觀諸該卷附收據一件，並未載明訴外人陳郁明係於何址修理鐵窗，而向何人收取6000元之款項，核已難證明原告確有支付此筆修理鐵窗費用之損失。況即令原告確有此項支出，亦難據此反推原告所有上開建物確實曾經遭受竊賊侵入行竊五次、前開鐵窗係為竊賊損壞，或原告另受有8000元之竊盜損失等情節，更難據此無端推論原告所受竊盜之損失，與被告丙○○搭蓋系爭建物之行為之間，確實具有相當因果關係。是依據原告所提出之證據，應難認為被告丙○○有造成原告受有8600元損害之侵權行為。從而原告依據侵權行為之法律關係，請求被告丙○○給付原告86,000元，核無理由，應予駁回。
伍、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
陸、據上論結，本件原告之訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中華民國96年9月28日
民事 民二庭 法官楊代華以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國96年9月28日
書記官許婉如