臺灣臺北地方法院96年度訴字第221號刑事判決

裁判字號：臺灣臺北地方法院96年訴字第221號刑事判決

裁判日期：民國96年06月15日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣臺北地方法院刑事判決96年度訴字第221號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○
下3層之上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度毒偵字第180號）後，被告就被訴事實為有罪之陳述，本院合議庭裁定以簡式審判程序審理，茲判決如下：
主文甲○○施用第一級毒品，處有期徒刑柒月；又施用第二級毒品，處有期徒刑叁月。應執行有期徒刑捌月。
事實
一、甲○○曾於民國95年間因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以95年度毒聲字第24號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，嗣經判定無繼續施用毒品傾向，並由臺灣士林地方法院檢察署檢察官於95年1月17日以95年度毒偵字第217號為不起訴處分。惟甲○○猶不思戒除惡習，復於前開觀察、勒戒處分執行完畢5年內之95年12月1日上午某時，基於施用第1級毒品海洛因之犯意，在臺北市○○區○○街○○巷○弄○○號4樓友人 唐書銘 住處，以將海洛因摻入香菸點燃吸食之方式，施用第1級毒品海洛因1次；並於隨後在同一地點，基於施用第2級毒品甲基安非他命之犯意，以將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤產生煙霧之方式，施用第2級毒品甲基安非他命1次。嗣於同日16時30分許，經臺北市政府警察局刑事警察大隊警員持本院核發之搜索票在臺北市○○區○○街○○巷○弄○○號4樓進行搜索後，發現唐書銘持有海洛因、安非他命及吸食器等物，因而對於在場之甲○○涉有施用毒品犯罪產生合理可疑，經徵得甲○○同意後採其尿液送驗，鑑定人判定其尿液呈嗎啡（海洛因水解後反應）、甲基安非他命陽性反應，因而查獲。
二、案經臺北市政府警察局移請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本案被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，被告於行準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，本院認為適宜由受命法官獨任進行簡式審判程序，而依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定改用簡式審判程序。
二、上述施用第1級毒品及第2級毒品之事實，已據被告甲○○坦白承認，又其於95年12月1日經查獲後，於警察局所採集之尿液經送檢驗結果，分別呈現嗎啡、甲基安非他命陽性反應之事實，有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司95年12月13日濫用藥物檢驗報告1紙可稽，此為鑑定機關本於專業知識及以精密儀器測試後所得之結論，自可憑信，故被告自白施用海洛因及甲基安非他命，應與事實相符，而堪採信。又被告曾於95年間因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以95年度毒聲字第24號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，嗣經判定無繼續施用毒品傾向，並由臺灣士林地方法院檢察署檢察官於95年1月17日以95年度毒偵字第217號為不起訴處分等情，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1份附卷足憑，其於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再次施用海洛因、甲基安非他命之犯行，堪以認定。
三、查海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第1級毒品及第2級毒品，依法不得非法持有、施用。故核被告施用海洛因之行為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第1級毒品罪；其施用甲基安非他命之行為，則係犯同條例第10條第2項施用第2級毒品罪。而其於施用海洛因與甲基安非他命前或後之持有海洛因與甲基安非他命犯行，各為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯之上述2罪，犯意各別，行為互異，應分別論罪，合併處罰。爰審酌被告經觀察、勒戒處分後，猶不知有所警惕而稍斂其行，足見其陷溺已深，惟因施用毒品均僅係戕害其自己身心並無加害他人，犯罪後坦承犯行、態度尚稱良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。至扣案物品均為案外人唐書銘之物，與被告施用毒品犯行並無關連，茲不另為沒收之宣告，併予敘明。
四、移送併辦意旨略以：被告基於施用第1級毒品海洛因及第2級毒品安非他命之犯意，於96年1月下旬某日起至同年2月2日
17時許回溯各約26小時及96小時止，在其臺北市○○區○○街○○○巷○○弄○○號地下3層之1住處施用第1級毒品海洛因及第2級毒品安非他命多次，嗣於96年2月2日17時許，在上開地點為警查獲，並扣得海洛因殘渣袋4只及分裝海洛因用吸管4支等物，因認被告涉有毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之罪，並與前揭論罪科刑部分有習慣犯之實質上一罪關係云云。
五、上揭移送併辦意旨所指犯罪行為，固據被告坦認無諱，並有卷附臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告自願受搜索同意書、臺北市政府警察局中山分局毒品初步鑑驗報告單、搜索筆錄、扣押物品目錄表、照片4張、海洛因殘渣袋4只及分裝海洛因用吸管4支等物可資佐證，固堪認被告確有移送併辦意旨所指犯行。惟按刑法第56條連續犯之規定，於94年2月2日經修正公布予以刪除，自95年7月1日起施行，而連續犯在本質上原屬數罪，於連續犯之規定廢除後，對於先前實務上以連續犯予以處理之案件，應視具體個案，除對於合乎接續犯或包括的一罪之情形，認其構成單一之犯罪外，應認係數罪併罰（最高法院95年度台上字第4112號判決參照）。而關於上開判決所提及之「包括一罪」，雖未曾明文於刑法條文上出現，然依我國實務判決近年來均認為其範圍應係涵蓋「接續犯」及「集合犯」之2概念。而接續犯之定義，應指該項犯罪，係由行為人以單一行為接續進行，縱令在犯罪完畢以前，其各個舉動已與該罪之構成要件相符，但在行為人主觀上，各個舉動不過為其犯罪行為之一部分，且該數舉動於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，亦以視為數個舉動之接續進行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，始論為包括一罪之接續犯（最高法院95年度台上字第1331號、95年度台上字第3190號判決參照），另就集合犯之觀念而言，若該犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於該罪之犯意，在密切接近之一定時間及空間內複次實行之該特定構成要件行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等具有職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪，均屬包括一罪之集合犯概念（最高法院95年度台上字第4536號、95年度台上字第4686號、95年度台上字第5315號判決參照）。
六、本案被告於95年12月1日上午時許分別施用第1級毒品海洛因、第2級毒品甲基安非他命各1次，復於96年1月下旬某日起至同年2月2日17時許為警採尿之時起回溯各約26小時及96小時止，分別多次施用第1級毒品海洛因、第2級毒品甲基安非他命，則併案事實之施用毒品行為與本院認定之犯罪事實已分別相隔數十日，時間非屬密接，而被告應係在各施用時點前因其父嚴密看守，極少施用毒品等情，復經其自承在卷，故被告所為施用毒品犯行，本係分別作成之行為，其個別之獨立性極強，於刑法評價上原難視為數個舉動之接續進行，與上開接續犯之定義即有出入；另被告所違反之毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用第1級、第2級毒品罪，其構成要件性質上並不必然具有反覆、延續實行之特徵，而行為人施用毒品之行為型態，並不如經營特定業務般，必須於在密切接近之一定時間及空間內複次從事該特定構成要件行為，縱使施用毒品之行為時有所謂成癮性或慣常性之形成，然此應與該施用者自我行為控制犯罪慾念之能力強弱有關，並非施用毒品犯罪所獨有，僅屬程度之區別而已，與本罪之犯罪構成要件之本質無涉，尚非概念涵攝時應予考量之要素，是縱因毒品之施用易使行為人獲致愉悅快感而導致依賴性一再施用，然此現象係源於該行為人之因素所造成，並非施用行為本身使然，故此情形並無成立集合犯之餘地，是被告上開施用毒品行為，顯無成立集合犯之可能。至刪除刑法第56條規定之修正說明，雖有謂：「連續犯之規定廢除後，對於部分習慣犯，例如竊盜、吸毒等犯罪，是否會因適用數罪併罰而使刑罰過重產生不合理之現象一節，在實務運用上應可參考德、日等國之經驗，委由學說即實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎『接續犯』或『包括的一罪』之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，用以解決上述問題。」等語，似有意將如本案數次施用毒品之犯行涵括入「接續犯」或「包括的一罪」之範圍中。然查，該立法說明僅為解釋法律適用之參考材料之一，其既未列入法律文字，則並無具立法機關制定法律之拘束效力；再者，我國實務判決對於「接續犯」或「包括的一罪」之概念已有清楚定義，若非有不合時宜或顯難適用之特殊考量，尚難以補充解釋發展之方式過度擴張「接續犯」或「包括的一罪」之概念；又修正後之刑法第51條已對數罪併罰之定應執行刑方式有合理適當之規定，則如何會因數罪併罰而使刑罰過重產生不合理之現象，上開修正說明並未為進一步之解釋，然依上開規定所定數罪併罰之應執行刑，於實務適用上既未曾因而發生修正理由所謂使刑罰過重而不合理之情形，則是否有將原實務判決所界定「接續犯」或「包括的一罪」之概念予以擴充之必要，亦有疑義，縱若立法者憂心上開規定之適用將導致法官對於刑度之裁量權過於擴張，仍應自行以立法之方式予以規範並限制之，而非捨此不為，反循立法說明之方式冀求以法官於判決時自我設限之方式形成實務見解，如此本末倒置無非緣木求魚。本院基於以上考量，認為仍應以上開最高法院判決已確立之定義為標準認定本案犯罪事實，併予敘明。本案移送併辦之被告施用毒品事實，其於新法施行後，於刑法評價上，並不符合係在密切接近之一定時空，持續實行之一個延續性之行為觀念，而施用毒品之本質亦非具反覆性與延時性等特徵，是其上開施用毒品行為與本院認定之犯罪事實應屬犯意各別，行為互異，難認為屬裁判上一罪或實質上一罪之性質，自非原起訴之效力所及，本院依法無從就檢察官併案之被告施用第1級、第2級毒品之犯行部分併予審究，此部分應退回由檢察官另行依法辦理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官蕭方舟到庭執行職務中華民國96年6月15日
刑事第十庭法官林柏泓如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
以上正本證明與原本無異。
書記官柯貞如中華民國96年6月15日附錄法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。