臺灣高等法院96年度上訴字第2886號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第2886號刑事判決

裁判日期：民國96年08月23日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第2886號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○
下3層之1上列上訴人即檢察官因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院九十六年度訴字第二二一號，中華民國九十六年六月十五日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十六年度毒偵字第一八○號；併辦部分：同署九十六年度毒偵字第一九三九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，處有期徒刑柒月，減為有期徒刑參月拾伍日，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日；又施用第二級毒品，處有期徒刑叁月，減為有期徒刑壹月拾伍日，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑肆月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實甲○○於九十五年十二月一日上午某時，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，在臺北市○○區○○街○○○巷○弄○○號四樓友人 唐書銘 住處，以將海洛因摻入香菸點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因一次；並於隨後在同一地點，另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，以將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命一次。
理由
甲、程序部分：
壹、按判決書應分別記載裁判之主文與理由；有罪之判決書並應記載「犯罪事實」，且得與理由合併記載，為九十三年六月二十三日修正之刑事訴訟法第三百零八條所明定，參諸其立法理由為：刑事有罪判決所應記載之事實應係賦予法律評價而經取捨並「符合犯罪構成要件」之具體社會事實，爰參考日本刑事訴訟法第三百三十五條第一項之立法例，將原條文後段所定「並應記載事實」修正為「並應記載犯罪事實」，以臻明確。
按關於非屬犯罪構成要件之犯罪細節，並不屬於有罪判決書必要記載之事項，自亦非判決理由所應敘述之範圍（最高法院九十四年台上字第六三三八號判決參照）；次按，有罪判決書應記載之「犯罪事實」，應係指符合犯罪構成要件之具體社會事實，如被告犯罪之時間、地點、手段以及其他該當於犯罪構成要件而足資認定既判力範圍之具體社會事實；至於構成要件以外之其他適用法律事實，例如：刑罰之加重或減輕事由，可無須在「犯罪事實」欄中記載，僅於理由內依刑事訴訟法第三百十條第四款記載其理由即足（最高法院九十四年台非第一五二號判決參照），合先敘明。
貳、一造辯論：本件被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰依刑事訴訟法第三百七十一條規定，不待其陳述，逕行判決。
參、證據能力認定（參見乙、壹所列證據清單）：
一、本件證據一被告之供述，被告並未主張無證據能力；另證據二至證據八除警訊筆錄及證據五外，分別符合刑事訴訟法第一百五十九條之一、第一百五十九條之四之傳聞法則之例外規定，而均得作為本件之證據。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項、第二項分別定有明文。
查證據二：證人唐書銘於警詢時之陳述，雖屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟被告甲○○未於本院言詞辯論終結前就相關證據無證據能力，聲明異議，依上開規定，即視為同意於審判程序作為證據，復經本院審酌陳述作成時之情況，認為適當，而認得作為本件之證據。
三、證據五被告並未於本院言詞辯論終結前表示無證據能力，復查其取得過程無何明顯瑕疵，而應可作為本件之證據。
乙、認定犯罪構成要件事實所憑之證據及其認定之理由：
壹、證據清單：證據一：被告甲○○供述（警詢、偵訊、原審、本院）。
證據二：證人唐書銘證述（警詢）。
證據三：九十五年十二月十三日臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告。
證據四：九十五年十二月一日搜索扣押筆錄。
證據五：現場照片。
證據六：九十六年二月二日搜索筆錄。
證據七：法務部調查局九十六年三月十四日調科壹字第○九六二三○二一九八○號鑑定書。
證據八：九十六年二月十六日臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告。
貳、認定之理由：
一、上述施用第一級毒品及第二級毒品之事實，已據被告甲○○於偵查、原審及本院準備程序中坦白承認，又其於九十五年十二月一日經查獲後，於警察局所採集之尿液經送檢驗結果，分別呈現嗎啡、甲基安非他命陽性反應之事實，有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司九十五年十二月十三日濫用藥物檢驗報告一紙可稽，此為鑑定機關本於專業知識及以精密儀器測試後所得之結論，自可憑信，故被告自白施用海洛因及甲基安非他命，應與事實相符，而堪採信。
二、又被告曾於九十五年間因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以九十五年度毒聲字第二十四號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，嗣經判定無繼續施用毒品傾向，並由臺灣士林地方法院檢察署檢察官於九十五年一月十七日以九十五年度毒偵字第二一七號為不起訴處分等情，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一份附卷足憑，其於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內，再次施用海洛因、甲基安非他命之犯行，堪以認定。
丙、適用法律：
一、核被告施用海洛因之行為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪；其施用甲基安非他命之行為，則係犯同條例第十條第二項施用第二級毒品罪。
二、吸收關係：而其於施用海洛因與甲基安非他命前或後之持有海洛因與甲基安非他命犯行，各為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。
三、併合處罰：被告所犯前開二罪間，犯意各別，犯罪構成要件不同，係裁判確定前犯數罪，應依刑法第五十條之規定併合處罰。
四、法定加重原因：無。
五、法定減輕原因：無。
丁、原判決撤銷之理由：
壹、原審對被告論罪科刑之判決，固非無見。惟查：中華民國犯罪減刑條例於九十六年六月十五日經立法院三讀通過，經總統公布，於同年七月十六日施行，查本件被告犯罪時間，均在九十六年四月二十四日以前，且所犯罪名及宣告刑，悉合於減刑條件，應予減刑，原審未及審酌，尚有未洽。
貳、本件上訴人即檢察官以被告另案違反毒品危害防制條例，移送本院併案提起上訴，固無理由（容後詳述），然原判決既有上揭不當之處，自應由本院予以撤銷改判。
參、爰審酌被告之犯罪動機、目的為無法抗拒毒品之誘惑、犯罪時未受到任何刺激、犯罪手段平和、職業誦經師，家庭經濟狀況小康，生活狀況正常、有妨害家庭及竊盜之前科紀錄，品行尚可、學歷為高職畢業，智識程度不高、無實際被害人、犯罪行為人違反義務之程度輕微、犯罪所產生危險或損害輕微、犯罪後坦承犯行，態度良好等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並分別定其易科罰金之折算標準；又因符合中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定，而均應予以減輕其刑，再定其應執行刑及易科罰金之折算標準。
肆、至扣案物品均為案外人唐書銘之物，與被告施用毒品犯行並無關連，茲不另為沒收之宣告，併予敘明。
戊、對於檢察官併案上訴部分之判斷：
壹、併案上訴意旨略以：被告自九十三年底某日起至九十五年一月十四日止，連續在臺北市○○區○○街○○○巷○○○號二樓居住及臺北市○○區○○街○○○巷○弄○○號二樓租屋處，施用海洛因及安非他命，經觀察、勒戒後，於九十五年二月十五日，由士林地檢署以九十五年度毒偵字第二一七號為不起訴處分，可徵被告有長期施用毒品史甚明。被告未戒除毒癮，於九十五年十二月一日及九十六年一月下旬某日起至同年二月二日十七時許回溯約二十六小時及九十六小時內某時止，施用海洛因及安非他命，得認行為人係屬學理上所稱集合犯而為包括一罪，原審就前開與起訴事實同屬實質上一罪之施用毒品行為漏未斟酌，似有不當等語。
貳、按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，此即學理上所稱「集合犯」，概如有職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念。惟連續犯係指基於一概括之犯意，連續為數行為，而犯同一之罪名，以一罪論，係屬裁判上一罪關係，本質上則為數行為，兩者概念並不相同。
修正前刑法第五十六條連續犯之規定，業於九十四年二月二日修正公布刪除，並定於九十五年七月一日施行，考其立法理由：
一、按連續犯在本質上究為一罪或數罪，學說上迭有爭議，一般均認為連續犯在本質上應屬數罪，僅係基於訴訟經濟或責任吸收原則之考量，而論以一罪，故本法承認連續犯之概念，並規定得加重其刑至二分之一。
然本法規定連續犯以來，實務上之見解對於本條「同一罪名」之認定過寬，所謂「概括犯意」，經常可連綿數年之久，且在採證上多趨於寬鬆，每每在起訴之後，最後事實審判決之前，對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。因此，基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，其修正既難以週延，爰刪除本條有關連續犯之規定。
二、至連續犯之規定廢除後，對於部分習慣犯，例如竊盜、吸毒等犯罪，是否會因適用數罪併罰而使刑罰過重產生不合理之現象一節，在實務運用上應可參考德、日等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎「接續犯」或「包括的一罪」之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，用以解決上述問題。
從而，在解釋所謂集合犯概念時應避免與連續犯刪除之立理意旨有所違誤，亦應避免不當擴張集合犯之概念，導致原連續犯之概念由集合犯所取代。
基於此，本院雖然承認包括的一罪中所謂集合犯概念的存在，惟考量為使原連續犯概念中「同一概括犯意」在採證上過於寬鬆，使犯罪行為人繼續犯同一罪名之罪，而有鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象，不致於在集合犯概念中重現；兼衡犯罪行為人為警查獲後，依社會通念，原則上即不應再犯相同罪名之犯行，苟於為警查獲後，仍再違犯同一罪名之犯行，除時間極為接近外，於客觀上即不能再認為符合一個反覆、延續性之行為觀念，在刑法評價上，亦不應與先前之犯行僅成立所謂集合犯關係而論以一罪，此方得與社會常情相符，亦得以符合前述連續犯刪除之立法意旨。
另最高法院九十六年度台上字第二０八三號判決中亦明確指出：施用毒品行為，大多具有成癮性，故毒品危害防制條例之施用第一級或第二級毒品罪，依該條例之立法意旨，原即預定其有反覆施用第一級或第二級毒品之性質，固得認屬學理上所稱「集合犯」而為包括之一罪。然對依集合犯而論以包括一罪之判斷，仍不能無限擴張，其一罪範圍之認定，必須與上揭連續犯刪除之立法旨趣相契合，苟行為人主觀上，非出於一個決意，客觀上各行為間，又無密切接近關係，依一般社會通念，認不應評價為一罪方合於刑罰公平原則時，自不能悉數率皆論以一罪，亦可供參酌。
參、查被告固於警詢及檢察官訊問時坦承其最後一次施用毒品海洛因係在九十六年一月下旬，惟其於九十六年二月二日下午五時許，在臺北市○○街○○○巷○○○弄○○○號地下三層之一，為警查獲，並採尿送驗結果呈甲基安非他命及嗎啡陽性反應，此有卷附臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告可稽，並有海洛因殘渣袋四只、分裝海洛因用吸管四支足資佐證，堪認被告應係於九十六年二月二日十七時許回溯約二十六小時及九十六小時內某時止，曾施用海洛因及安非他命無訛。
惟本件被告前開施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之時間為九十五年十二月一日上午，併案上訴涉嫌施用海洛因及甲基安非他命各一次之時間為九十六年二月二日十七時許為警採尿之時起回溯各約二十六小時及九十六小時止，兩者相隔約二個月之久，時間已顯非密接，而與前開所謂「集合犯」之概念不相符合。檢察官併案上訴部分之犯行與本院前開認定之犯罪事實應屬犯意各別，行為互異，自非原起訴效力之所及，本院依法無從就檢察官併案上訴被告所涉之犯行併予審究，此部分應退回由檢察官另行依法妥為處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百七十一條；毒品危害防制條例第十條第一項、第二項；刑法第十一條前段、第四十一條第一項前段、第五十一條第五款；中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第九條，判決如主文。
本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中華民國96年8月23日
刑事第十八庭審判長法官溫耀源
法官段景榕法官陳健順以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
書記官陳菊珍中華民國96年8月27日附錄論罪法條：
毒品危害防制條例第十條第一項、第二項。
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。