臺灣臺北地方法院94年度醫字第7號民事判決

裁判字號：臺灣臺北地方法院94年醫字第7號民事判決

裁判日期：民國96年06月15日

裁判案由：損害賠償

臺灣臺北地方法院民事判決94年度醫字第7號原告戊○○訴訟代理人 李永裕 律師被告國立臺灣大學醫學院附設醫院法定代理人丙○○被告乙○○
丁○○甲○○上列四人共同訴訟代理人 李平義 律師上列當事人間損害賠償事件，本院於民國九十六年五月二十一日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠原告於民國89年8月6日因腹瀉及間歇性擴散痙攣腹痛，至被
告醫院急診，因始終不知病因，被告醫師聲稱須開刀打開肚子才能得知狀況。89年8月24日進行第1次手術後，被告丁○○醫師表示腸子有問題需要開刀，9月15日進行第2次手術，但原告之病症並未改善，而被告丁○○醫師、甲○○醫師表示手術失敗需再緊急開刀，遂切除部分腸子作三個腸造廔口，手術中被告拉破原告腸子，但卻向原告家屬謊稱腸子壞死需切除。9月18日原告出現氣喘，經被告診斷為肺水腫需插氣管內管使用呼吸器。9月20日被告又表示原告腸子有狀況需進行第3次手術，但未對原告說明係因前次手術傷口縫合處及腸子接合處破裂而需開刀。91年3月1日第四次手術，被告原計劃將先前三個腸造廔口接回，改留下一個腸造廔口做為大便出口，但被告等人於手術中不慎將原告腸子劃破，以致術後三天竟從肚皮縫合處漏出腸黏液，且又多開一個腸造廔口。原告於接受被告施行之四次手術後，除已切除大部分之大腸及小腸並僅留一小段小腸外，另於原告體內共計留下四道腸造廔口。被告等人於上開四次手術進行前、過程中、進行後皆明顯違反應注意事項及施行步驟而有過失。
㈡為此依民法第184條第1項前段、第2項、第188條第1項、第
191條之3、第227條、第227條之1、第544條、消費者保護法第51條及醫療法第58條規定，請求被告連帶賠償原告喪失勞動能力之損害新台幣（下同）361萬7091元、增加生活上之需要2842萬元、精神上慰撫金600萬元、懲罰性賠償金1901萬8545元。並為聲明：⑴被告應連帶給付原告5705萬5636元及自94年2月23日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑵願供擔保請准宣告假執行。
二、被告辯稱：㈠原告幼時因罹患巨大結腸症，曾實施手術切除全部大腸、直
腸及部分小腸，並做小腸造廔，導致腸道變短。經過20餘年後，原告發生黏滯性腸阻塞，遂於89年8月6日至被告醫院急診求治。被告醫院並無誤診，亦無延誤診斷原告病情18天之情事，原告確有部分腸阻塞之事實，黏滯性腸阻塞宜先採取保守療法，保守療法無效始採取手術治療，此項醫療措施係符合醫療常規。
㈡經過16天保守治療無效後，被告醫院於89年8月24日進行第1
次手術作腸沾黏剝離手術，手術後因出現高燒、腹脹等情形，而於89年9月15日進行第2次手術。第2次手術時，被告曾嘗試剝離黏滯厲害的腸段，但因腸道沾黏厲害成一團無法完全剝離，因而切除一小段黏滯厲害而無法剝開之腸段而加以吻合，但因吻合處有滲漏，而於89年9月20日進行第3次手術，將吻合滲漏處作腸造廔。第三次手術後發燒緩解，原告亦恢復經口進食，惟因病患係一先天性巨腸病患者，幼時經過數次手術切除所有大腸及部分小腸，因此呈現短腸症，每天仍需由靜脈補充水分。原告事後以腹壁上有三處腸造廔不方便為由，持續要求作第四次手術，希望被告醫院能再度為其手術，使其回復幼時僅有一處腸造廔之狀態。但被告醫院認為再次手術風險極高，因而於第四次手術前，多次告知原告及其家屬關於手術之危險性，並召開醫病溝通會議，原告在充分了解後仍堅決希望手術，被告醫院遂於91年3月1日進行第四次手術，惟因腸壁甚薄且仍與皮膚黏在一起，剝離非常困難，因此無法按預定程序縫合腸造廔處，以致術後腸壁薄弱處又發生另一處腸廔孔。被告已盡告知義務，且就手術之實施並無過失可言。並為聲明：⑴駁回原告之訴及假執行之聲請，⑵如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：㈠原告幼年時即有做一個小腸造廔（人工肛門），並以此方式
排泄。原告並於79年2月19日因先天性巨結腸症，向被告醫院申請開立兵役免疫診斷書。原告復於88年8月23日以巨結腸症術後有腸造口為由，申請身心殘障鑑定，經鑑定為輕度殘障；嗣於89年5月1日重新申請殘障鑑定，而被鑑定為重度殘障。
㈡原告自89年2月起因腹痛至被告醫院求治，每月回診一次，
89年8月6日並因腹瀉、間接擴散痙攣等症狀至台大醫院急診，訴外人 蘇雅俐 醫師認為原告疑似罹患腸胃炎，並對原告之治療採取禁食法。原告於當日住院接受禁食治療。
㈢訴外人蘇雅俐醫師於89年8月14日懷疑原告可能罹患粘連性腸阻塞，於89年8月15日建議原告施行外科粘連物鬆解術。
㈣被告丁○○醫師於89年8月24日為原告進行第一次手術，但
術後原告仍因腸沾黏而造成局部阻塞，並有腹痛不止、高燒不退、脹氣及嚴重腸阻塞等現象。
㈤被告丁○○醫師於89年9月15日進行第二次手術，手術中加
派主治醫師即被告甲○○協助開刀，切除部分小腸再加以接合。
㈥原告於第二次手術後出現發燒、氣喘，於9月20日於引流管出現膽汁，並於89年9月20日進行第三次手術。
㈦被告醫院之一般外科主任即被告乙○○教授及主治醫師甲○
○於91年3月1日為原告進行第四次手術，術前預計將原告三處腸造廔接回改留下一個腸造廔口。術後原告原有之三個腸造廔口仍然存在，並增加第四個腸造廔口。
㈧原告之大腸現已完全切除，小腸目前已大部分切除，僅餘長度不及80公分之小腸。
四、本件爭點：㈠被告是否於89年8月6日誤診並延誤治療？㈡89年8月24日第一次手術後，被告丁○○醫師是否因此造成
原告腸阻塞？㈢89年9月15日第二次手術時，被告醫師是否勾破原告腸子？㈣89年9月20日第三次手術前，被告有無告知手術之目的、必
要性？㈤91年3月1日之第四次手術前，被告有無告知手術之後遺症？
被告醫師是否於手術中劃破原告腸子？
五、就89年8月6日急診有無誤診、及第一次手術前有無延誤治療部分：
㈠原告主張其自89年2月起因腹痛至台大醫院求治，每月回診
一次，89年8月6日並因腹瀉、間接擴散痙攣等症狀至台大醫院急診並住院，則被告遲至89年8月24日為原告進行第一次手術後，始診斷原告為黏滯性腸阻塞，顯有診斷延誤云云。
被告則均否認之。
㈡經查原告於89年8月6日至被告醫院急診，當時症狀為腹瀉及
間歇性大範圍腹部絞痛，因被告醫院調閱病歷，發現原告於89年6月5日所做之腸鏡檢查亦有腸子發炎紀錄，有病歷影本一份在卷可稽（見本院卷第207至209頁），且由於腸胃炎與黏滯性腸阻塞之共同病徵為腹痛，臨床上難以區分，故被告醫院於8月7日初步診斷為慢性腹瀉疑似腸胃炎，並無錯誤。
㈢又腸胃炎與黏滯性腸阻塞之初步治療方式，均為保守療法即
禁食或小量流質食物進食及點滴注射，而腸阻塞在保守療法治療後，通常病情會好轉，不須手術，有PomataM.Erdas
E.CasuB.Pinna.G等氏所著關於腸阻塞之著作影本一份附卷可稽（見本院卷第217頁）。然本件原告在禁食及點滴注射若干天後，卻未見病情好轉，因此被告醫院於89年8月14日研判原告可能係罹患黏滯性腸阻塞。另依原告於89年8月18日所做之攝影完整報告結果為：「……⒈胃脹大。⒉顯影劑可於一小時內通過十二指腸、空腸、迴腸與迴腸造口術。⒊小腸輕微膨脹，結腸並未顯現……」，有攝影報告影本一份附卷可證（見本院卷第213、214頁）。則顯影劑既然可以順利通過十二指腸等部位，但胃及部分小腸是漲大的，故據此足證原告之腸道某處因黏滯狹窄（但未堵死），因此造成胃及小腸（阻塞前部分）脹大，而顯影劑又能流過的情形。而黏滯性腸阻塞最常見之症狀，為「不是完全不通，但祗要進食就會有腹痛腹脹」，從而被告醫院綜合上述攝影報告，以及原告當時進食後有腹脹腹痛情形之臨床症狀，判斷原告罹患黏滯性腸阻塞，應屬合理，並無誤診。
㈣黏滯性腸阻塞之形成原因，通常與病患先前之腹部手術有關
，為免貿然手術治療腸阻塞，反而可能造成新的腸黏滯，故一般皆先採取保守治療，在保守療法仍無法好轉或出現腸壞死之徵兆時，才採用手術方式，有SchwartzandHaroldEllis著，Maingot'sAbdominalOperations第九版第922頁影本一份在卷可證（見本院卷第219至220頁）。是以本件被告醫院在懷疑原告可能罹患黏滯性腸阻塞後，先採取保守療法，且該期間內原告並未出現發燒、心跳加快或呼吸急促、敗血症等小腸壞死、必須緊急開刀之急迫現象，則10天後被告醫院見其仍無法緩解病情，始進行手術治療，應認為符合一般醫學常規，並無延誤診斷可言。
六、就89年8月24日第一次手術部分：㈠原告主張：原告於89年8月24日第一次手術前並無腸阻塞，
但手術後卻造成原告腸阻塞，足證被告丁○○醫師有過失云云。被告則否認之。
㈡依原告於手術前即8月18日所做之攝影報告所示，顯影劑於
原告腸道內流動暢通，但於同日所作之腹部電腦斷層攝影顯現胃部及小腸擴大，則顯影劑液體既可流過阻塞處，但阻塞處上方的腸胃擴大，足證原告於術前即已患有部分黏滯性腸阻塞。此外任何腹部手術日後均有可能造成腸沾黏，而本件原告幼時曾在被告醫院接受巨大結腸症之根治手術，並有永久性小腸造廔，有79年2月19日病歷影本一份附卷可稽（見本院卷第202頁），則據此亦足以證明原告於89年8月6日急診時，應已罹患黏滯性腸阻塞，並引起腹瀉及間歇性大範圍腹部絞痛，而非因89年8月24日第一次手術後始造成其腸沾黏。此外原告並未舉證證明被告丁○○醫師就第一次手術之實施，有何違反一般醫療常規情事，是原告此部分之主張，並無理由。
七、就89年9月15日第二次手術部分：㈠原告主張：被告醫師於89年9月15日為原告進行第二次手術
時，將原告之腸子勾破，致使原告腸沾黏情形惡化云云。被告則否認之，辯稱：手術時發現小腸沾黏非常厲害，甚至有一小段小腸已黏成一團，而小腸壁本屬薄膜，縱使再小心亦會剝破，且仍無法化解黏滯使腸道恢復暢通，被告醫師遂切除此團糾結之小腸再加以接合等語。
㈡按侵權行為法之規範目的，在於合理分配損害，因此過失之
認定應採客觀標準。就醫療事故而言，所謂醫療過失行為，係指行為人違反依其所屬職業（如醫師），通常所應預見及預防侵害他人權利之行為義務。從而行為人只要依循一般公認之臨床醫療行為準則，以及正確地保持相當方式與程度之注意，即屬於已為應有之所有注意；但行為人若違反該等醫療行為準則，亦未保持相當方式與程度之注意，則應認為具有過失。又原告與被告醫院間亦締結醫療契約，而被告醫院是否已依債之本旨提出給付，亦應視被告醫院是否依循一般公認之臨床醫療行為準則，並正確地保持相當方式與程度之注意，以完成治療程序而定。
㈢經查一般成年人之小腸長度為300至500公分，大腸長度為70
至80公分。而原告因幼時手術之故，已有小腸造廔存在，有如前述。又依手術前即8月18日所做之攝影報告所示，並無大腸顯影，足證原告已無大腸；且小腸長度經顯影結果，自空腸起至迴腸造口處約150公分，有檢查報告影本一份可證（見本院卷第206頁），則據此足證原告因幼年罹患先天性巨結腸症，已接受手術而切除全部大腸、直腸及部分小腸。此外第二次手術時，被告醫師所切除之小腸僅為18公分，而手術後原告之小腸長度約130公分（第一腸造口前70公分，第二腸造口至第三腸造口間60公分），有病理報告影本一份在卷可按（見本院卷第205頁）。至於被告醫師究竟有無將原告之腸子勾破，雖經本院檢送原告之病歷資料共16冊及Ｘ光片及ＣＴ片共105片，函請行政院衛生署醫事審議委員會、國防醫學院三軍總醫院、行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民總醫院鑑定，惟該等機關均表示不予受理，有該等機關函文在卷可稽（見本院卷第126、138、146頁）。
㈣又原告主張被告醫師將原告之腸子勾破之唯一證據，為原告
之父與被告甲○○醫師對話之錄音譯文。被告雖不爭執確實有該項對話，惟辯稱原告斷章取義，當時是因原告直指被告甲○○醫師為兇手，被告醫師遂表示，應向法院聲請判定，自原告幼時起，所接觸之全體醫師有無過失，何人有過失；被告醫師雖自認無過失，但若法院判定有責任，當然即依法負責等語。經查依該譯文所示，被告甲○○醫師係稱：「……他的病情很複雜，那會變成今天這種情況，我想很多人都該負責，癥結點就是我該負起責任……我想我因為我們主任叫我去幫忙，他已經開了十幾個小時，我有用破兩三個洞沒錯，主要有一團像坨球15公分的地方，怎麼剝都剝不起來，然後洪教授來了，解釋把這段腸子切掉接起來，用破兩三個洞補起來，接的地方後通的不好，接的地方又爆開，為什麼要切，因為那個地方黏死，沒辦法撕，第三次開刀的時候……（原告）幾乎要死在手術台上，那時候大家都想放棄，那時候我覺得不忍心讓他走掉，該做的事還是要做，他在手術台上的時候血止不住……可是不該放棄他……所以這條命救下來……我跟你講這個就是說手術沒有問題的話，不可能要開拾幾次刀……」，有該譯文影本一份可稽（見本院卷第68至69頁）。則據此足證，被告甲○○醫師並未承認其有過失，至於其所稱「手術有問題」，亦非指被告醫師就系爭手術之實施有過失，而是指稱原告之病情複雜，小腸沾黏情形嚴重，因此需要開刀十餘次，且三位被告醫師已盡全力為原告開刀治療。又被告甲○○醫師雖稱伊該負責，惟綜合其談話全文觀察，應認為係因其見原告受苦而於心不忍，而自覺其就無法將原告之小腸嚴重沾黏處剝離有道義責任。惟就法律責任而言，被告應負侵權責任之前提要件，為被告醫師之治療行為違反一般公認之醫療行為準則，亦未保持相當方式與程度之注意；從而僅憑被告甲○○醫師之談話內容，並不能認為被告醫師之治療行為有何違反一般公認之醫療行為準則，亦未保持相當方式與程度注意之情形。再者因為被告醫院畢竟並非造物者，客觀上無法就治療之結果，負擔無瑕疵之保證責任，故被告醫院只需依照一般醫療常規為醫療行為，即應認為已履行系爭醫療契約之給付義務。是原告主張被告就第二次手術部分有過失云云，並無理由。
八、就89年9月20日第三次手術部分：原告主張：被告為了將原告第二次手術後傷口縫合處及腸子接合破裂處接合，而於89年9月20日實行三次手術，但術前並未將手術目的告知原告云云。被告則否認之。經查第二次手術後原告出現發燒、氣喘，引流管出現膽汁，被告因此懷疑原告腸子接合處有滲漏，被告並將原告腹腔內引流液送往化驗澱粉脢及脂肪脢值；蓋正常人之腹水內澱粉脢及脂肪脢值如果偏高，即表示有腸內容物滲透至腹腔內。而89年9月20日檢驗報告顯示，澱粉脢值為19300（正常應低於220）、脂肪脢值為44900（正常值應低於30），因此被告丁○○醫師於晚間7時30分前往加護病房向家屬解釋病情，並告以上開檢查結果，以及必須緊急手術之原因，同時亦在原告病床邊與被告甲○○醫師以電話討論，原告家屬乃再次同意手術，並由家屬代表簽署手術及麻醉同意書，而於同日深夜11時送至開刀房，有護理記錄、手術同意書及麻醉同意書影本各一份在卷可稽（見本院卷第223至227頁）。則原告雖不爭執簽署上開同意書，但辯稱於簽署同意書時，並不清楚手術之目的及必要性云云，即屬無據。
九、就91年3月1日第四次手術部分：原告主張：被告於實行第四次手術前，並未將手術之後遺症告知原告云云。被告則否認之。經查原告係因第三次手術後腹部有三處造廔，生活不便，希望能關閉其餘兩處造廔，回復其未開刀前僅一處造廔之狀態，當時一般外科主任即被告乙○○教授及主治醫師甲○○所成立之特別醫療團隊認為，原告腹內小腸沾黏嚴重，不宜再進行手術。但因原告及其家屬強烈要求，醫療團隊遂於90年11月8日下午3時30分召開醫病溝通會，會議中醫療團隊向病患及其家屬說明，開刀醫師為被告乙○○醫師、甲○○醫師及訴外人 張金堅 醫師，開刀方式為：先將右邊的人工造廔口狹窄情形改善，若順利則接著將左邊的造廔口接起來，若不順利則分兩階段，下次再開一次刀；並說明開刀後可能發生下列三種情形：⑴左邊的造廔口關閉，但因沒有大腸，會影響水份的吸收，回家後，每天還需打一、二瓶點滴。⑵沒辦法改善，和現在一樣。⑶比現在更差，甚至有生命危險，有醫病溝通會議記錄影本一份在卷可稽，並均經原告及家屬簽字確認無誤（本院卷第228-229頁）。原告雖不爭執上開情形，但辯稱被告僅告知原告開刀後之三種狀況，並未告知手術成功率云云。惟被告既已告知原告手術結果可能不順利，將要再開一次刀，且開刀後可能有生命危險，則據此已足以證明被告已將手術成功率甚低之情形充分告知原告，蓋原告於開刀後既然可能有生命危險，即足以證明成功率甚低，則原告應能就被告所提供之資訊，自行判斷手術之可行性及成功率。從而被告辯稱：原告及其家屬係於充分了解手術方式、手術後之結果、進行手術之醫師等事項後，同意被告醫師對原告進行第四次手術等語，應屬可信。原告此部分之主張，並無理由。
十、原告雖又主張依民法第191條之3規定請求被告賠償損害云云。惟按該條前段雖規定：「經營一定事業或從事其他工作或活動之人，其工作或活動之性質或其使用之工具或方法有生損害於他人之危險者，對他人之損害應負賠償責任」，惟按其立法理由則為：「近代企業發達，科技進步，人類工作或活動之方式及其使用之工具與方法日新月異，伴隨繁榮而產生危險性之機會大增。如有損害發生，而須由被害人證明經營一定事業或從事其他工作或活動之人有過失，被害人將難獲得賠償機會，實為社會不公平現象。且鑑於：㈠從事危險事業或活動者製造危險來源。㈡僅從事危險事業或活動者於某種程度控制危險。㈢從事危險事業或活動者因危險事業或活動而獲取利益，就此危險所生之損害負賠償之責，係符合公平正義之要求。為使被害人獲得周密之保護，凡經營一定事業或從事其他工作或活動之人，對於因其工作或活動之性質或其他使用之工具或方法有生損害於他人之危險（例如工廠排放廢水或廢氣、桶裝瓦斯裝填瓦斯、爆竹廠製造爆竹、舉行賽車活動、使用炸藥開礦、開山或燃放煙火），對於他人之損害，應負損害賠償責任。請求賠償時，被害人只需證明加害人之工作或活動之性質或其使用之工具或方法，有生損害於他人之危險性，而在其工作或活動中受損害即可，不須證明其間有因果關係。但加害人能證明損害非由於其工作或活動或其使用之工具或方法所致，或於防止損害之發生已盡相當之注意者，則免負賠償責任，以期平允，爰增訂本條」。則參照立法理由可知，醫療行為雖具有危險性，但係因其本質使然，並非現代科技或社會經濟活動所創設，從而衡諸民法第191條之3規定之規範目的，不應認為醫療行為屬於該條規定所稱的危險工作或活動（參照 王澤鑑 教授著，侵權行為法第二冊，特殊侵權行為，第269頁）。是原告此部分主張，並無理由。
十一、原告另主張被告醫院及醫師應依消費者保護法第51條之規定連帶負損害賠償責任云云。
㈠按現代商品無過失責任之基本思想，主要係基於風險分擔與
損失分配之觀點，以及商品製造人因商品之流通市場而獲利，而不在於其可歸責性。商品製造人、經銷商及零售商既得以運用機器大量生產商品行銷得利，則商品製造人應有能力控制最終產品之品質，且當商品因缺陷而造成消費者受有損害時，製造人、經銷商及零售商應得以其大型經濟規模或廣大經濟活動脈絡，分擔其商業交易行為可能導致之損害，因此課以製造人等無過失責任，可避免該有缺陷之商品流入市面，或以其他安全商品替代，以減少危害之發生。
㈡至於對服務責任課以無過失責任者，在比較法上可謂為極為
少見，至於專門職業人員如醫師之服務，應屬絕無僅有。蓋醫療行為具有不確定性與危險性，因此醫師無法如同商品製造人一般控制最終服務之「品質」。在我國又因為只有少數保險公司提供醫療傷害責任險，因此醫療傷害無法經由保險分散損失；而若藉由增加一般患者醫療費用方式分散風險，將造成一般患者無法獲得醫療服務，顯然違背全民醫療之目的。再者醫療責任負擔增加，將促使醫師採取防禦性醫療措施，大量浪費醫療資源，增加社會成本（參照 陳聰富 教授，侵權歸責原則與損害賠償，「消保法有關服務責任之規定在實務上之適用與評析」，第242頁以下，93年初版）。㈢從而我國消費者保護法雖然未就所謂「服務」責任加以定義
，以致於醫療行為究竟有無該法第7條第1項、第3項規定之適用而發生疑義；惟綜合上述商品無過失責任之基本思想，同時審酌醫療行為異於商品製造之特殊性，以及93年4月28日修正公布之醫療法第82條第2項規定：「醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任」，並參照最高法院95年度台上字第2175號判決意旨，本院認為，消費者保護法第7條第1項所謂「服務」，應為目的性限縮解釋而排除醫療行為，亦即醫療服務並無消費者保護法之適用。是被告所辯應屬有據，原告主張並無理由。
十二、綜上所述，本件被告醫師之醫療行為，既已符合一般公認之醫療行為準則，並無診斷錯誤或治療錯誤，且被告醫師亦均已詳盡告知義務，則原告主張被告醫師應負侵權行為損害賠償責任、被告醫院應負僱用人之連帶損害賠償責任，以及被告醫院應負不完全給付之債務不履行損害賠償責任，均屬無據。從而原告請求被告連帶給付原告5705萬5636元及法定遲延利息云云，並無理由，應予駁回。原告之訴既無理由，則其假執行之聲請亦失所附麗，併予駁回
十三、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院審酌後認與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
十四、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國96年6月15日
民事第六庭法官邱琦以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國96年6月15日
書記官池東旭