裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第2087號刑事判決
裁判日期：民國103年07月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第2087號上訴人即被告 陶惠賢 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院103年度審訴字第460號，中華民國103年5月30日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署102年度毒偵字第5073號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之；上訴書狀應敘述具體理由；上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於原審法院，逾期未補提者，原審法院應定期間先命補正；第二審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有第362條前段之情形者，應以判決駁回之，但其情形可以補正而未經原審法院命其補正者，審判長應定期間先命補正，刑事訴訟法第361條、第367條分別定有明文。所謂不服第一審判決之具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892號判決參照）。
是上訴人之上訴書狀或補提之上訴理由書狀，雖有敘述上訴理由，惟未具體指摘第一審判決有何違法、不當之情形，即與未敘述具體理由無異，顯不符合上訴之法定要件。
二、經查：本件原審判決以上訴人即被告甲○○於警詢、檢察官訊問及原審法院審理時之自白、桃園縣政府警察局刑事警察大隊被採尿液人姓名編號對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、扣案之第二級毒品甲基安非他命3包（驗餘毛重合計1.5058公克）、注射針筒4支、削尖吸管2支、彩色吸管2支、玻璃球1個、吸食器1組、本院被告前案紀錄表等證據，而認上訴人基於施用施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國102年11月26日晚間某時，在桃園縣中壢市友人住處，以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次；又基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於102年11月28日凌晨0時許，在桃園縣中壢市○○○街○○○○號1樓，以玻璃球燒烤吸其煙氣之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於102年11月28日上午7時30分許，為警在桃園縣中壢市○○○街○○○○號1樓查獲，並扣得其持有，供其施用剩餘之第二級毒品甲基安非他命3包（驗餘毛重合計1.5058公克），及其所有供其施用本件第一級毒品海洛因所用之注射針筒4支、其所有供其施用本件第二級毒品甲基安非他命所用之削尖吸管2支、彩色吸管2支、玻璃球1個及吸食器1組，因而論處上訴人犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪，又上訴人前受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑，並審酌上訴人前已因施用毒品案件經戒癮處分及法院判處罪刑確定，本應徹底戒絕毒癮，詎其竟未能自新，仍一再施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第一、二級毒品，戕害自身健康，漠視法令禁制，實不宜寬縱，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、素行及其犯罪後坦承犯行，態度尚可等一切情狀，就其所犯施用第一級毒品罪部分量處有期徒刑8月，施用第二級毒品部分則量處有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準。至扣案之第二級毒品甲基安非他命3包（驗餘毛重合計1.5058公克），均係供被告本件施用所查獲之毒品，不問屬於被告與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告所犯施用第二級毒品罪主刑項下宣告沒收銷燬之。另扣案之注射針筒4支，均係被告所有，且為供其本件施用第一級毒品海洛因所用之物；扣案之削尖吸管2支、彩色吸管2支、玻璃球1個及吸食器1組，均係被告所有，且為供其本件施用第二級毒品甲基安非他命所用之物，業據被告供承在卷（見原審法院103年5月15日準備程式筆錄第3頁、第4頁），爰均依刑法第38條第1項第2款之規定，於被告所犯各該罪主刑項下分別宣告沒收。本院經核原審判決已詳敘論罪所憑證據、理由及量刑依據，自形式上觀察，原審判決之事實認定及量刑，並無瑕疵或違背法令之情形，核其認事用法，並無違誤，量刑堪稱妥適。
三、上訴人提起上訴，上訴意旨略以：原判決量刑過重，被告前一次施用第一、二級毒品，分別處有期徒刑6、5月，屬於5年後再犯，且被告於102年8月13日起，接受美沙冬替代療法治療，有衛生福利部桃園療養院桃療字第No：0000000號證明書可證，又被告於犯罪未被發覺前，即自動向衛生署指定之醫療機構請求治療，顯有悔悟改過自新之意，並非漠視法令禁制，請審酌上情從輕量刑云云。
四、本院查：㈠按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10
條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議參照）。查上訴人前於88年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以88年度毒聲字第2843號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再由同院以88年度毒聲字第3293號裁定令入戒治處所施以強制戒治，因其戒治成效經評定為合格，復經同院以88年度毒聲字第6662號裁定停止戒治，於88年11月19日停止戒治出所，並付保護管束，嗣經同院以89年度毒聲字第2188號裁定撤銷停止戒治，復令入治戒處所施以強制戒治，已於91年3月7日強制戒治期滿執行完畢，該次施用毒品犯行，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以91年度戒偵字第191號為不起訴處分確定。復於92年間（即前開強制戒治執行完畢釋放後5年內）復因施用第一、二級毒品案件，經同院以93年度訴字第684號分別判處有期徒刑6月、5月，應執行有期徒刑10月確定；又於95年間犯施用第一級毒品罪，經臺灣桃園地方法院以95年度訴字第1374號判處有期徒刑7月確定，嗣經同院以96年度聲減字第747號裁定減為有期徒刑3月又15日確定。以上各情，有本院被告前案紀錄表在卷可稽。故上訴人於88年間首次初犯施用毒品罪之後，已於5年內之92年間再犯施用毒品罪，又於95年間犯相同之施用毒品罪，再於102年11月26日及同年11月28日犯本件施用第
一、二級毒品罪，是被告本案所為並非「初犯」或「5年後再犯」之情形，自無須先經觀察、勒戒或強制戒治程序，而得由檢察官逕予起訴。上訴人指其係5年後再犯云云，顯有誤會。
㈡又犯第10條之罪者，於犯罪未發覺前，自動向行政院衛生署
指定之醫療機構請求治療，醫療機構免將請求治療者送法院或檢察機關。依前項規定治療中經查獲之被告或少年，應由檢察官為不起訴之處分或由少年法院（地方法院少年法庭）為不付審理之裁定。但以一次為限，毒品危害防制條例第21條固定有明文，然此項規定係對有意自動接受勒戒者，給予積極鼓勵之作法，而擬制自首之規定，以資適用，此觀該條之立法理由可明。該條文第2項所稱「依前項規定治療中經查獲」，係指依該條第1項規定，犯同條例第10條之罪者，於犯罪未發覺前，自動向行政院衛生署指定之醫療機構請求治療，而於治療中始經查獲該項未發覺之犯罪而言。於治療中再犯施用毒品之罪而被查獲者，並不包括在內（最高法院97年台上字第1893號判決意旨參照）。揆諸毒品危害防制條例第21條規定之意旨，應認該條規定係給予施用毒品者利用醫療機構請求治療之機會，戒除毒害，故犯罪人既有悔改之意，並有戒除毒害之行為，則法律始就請求治療前所施用毒品之行為，予以免起訴處分，且以一次為限。倘令請求治療後仍施用毒品之行為，得予免起訴處分，則無異給予犯罪人利用一次不起訴處分之機會，得一面請求治療，一面繼續施用毒品，除難收戒除毒害之效外，亦無法認犯罪者已有悔改之意，而與毒品危害防制條例第21條規定之旨不合。故本件被告縱自102年8月13日起至醫院接受美沙冬替代治療，惟其於接受治療後之102年11月26日、同年11月28日凌晨0時許，再為本件施用第一級、第二級毒品海洛因、甲基安非他命犯行，自無毒品危害防制條例第21條規定之適用。
㈢量刑之輕重，乃實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘
已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，或濫用其權限，即不能任意指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例可資參照）。觀諸原審於量刑時，已綜合包含上訴人之素行、犯後坦承犯行之態度、施用毒品係危害自我健康行為等一切情狀予以一一審酌，業如前述，又上訴人所犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，係法定刑6月以上5年以下有期徒刑之罪；同條例第10條第2項施用第二級毒品罪，其法定刑為3年以下有期徒刑，且上訴人係累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑，則原審判決就上訴人施用第一、二級毒品犯行予以量處有期徒刑8月及6月，核屬原審量刑職權之適法行使，並無過重情形。
㈣綜上各情，上訴人之上訴理由顯屬對原判決量刑已審酌之事
項再為陳述，其上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料或提出新事證，實質指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法等足以影響判決本旨之不當或違法，揆諸首揭說明，難謂其上訴書狀已敘述具體理由，上訴人之上訴核屬不合法律上之程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中華民國103年7月31日
刑事第二十三庭審判長法官趙文卿
法官李幼妃法官林庚棟以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品罪部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品罪部分不得上訴。
書記官陳俊偉中華民國103年8月4日