裁判字號：臺灣高等法院103年抗字第747號民事裁定
裁判日期：民國103年07月31日
裁判案由：假處分
臺灣高等法院民事裁定103年度抗字第747號抗告人 黃睿樹 代理人 林維信 律師相對人 彭美華 上列當事人間因聲請假處分事件，對於中華民國103年5月6日臺灣桃園地方法院103年度全字第66號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定廢棄。
抗告人以新臺幣貳佰柒拾萬元為相對人供擔保後，相對人就其所有如附表所示之不動產，不得為讓與、設定抵押及其他一切處分行為。
聲請及抗告訴訟費用由相對人負擔。
理由
一、按抗告法院為裁定前，應使債權人及債務人有陳述意見之機會，民事訴訟法第528條第2項固有明文，此規定依同法第
533條，於假處分程序亦準用之，然假處分有防止債務人脫產之目的，法院於審理假處分聲請時，自應顧及隱密性，觀諸強制執行法第132條第1項規定：「假扣押或假處分之執行，應於假扣押或假處分之裁定送達同時或送達前為之。」即明，此一隱密性之要求，於債權人對第一審法院駁回其假處分聲請之裁定提起抗告之程序，亦應如此。而當事人就第一審法院關於假處分之裁定所為抗告，有係債務人就第一審法院准許假處分之聲請所為者，有係債權人就第一審法院駁回其假處分之聲請所為者，於前者之情形因債權人已實施假處分之查封，債務人無脫產之虞，假處分程序之隱密性要求，已無必要，為保障雙方當事人之程序權，法院自應依前開第528條第2項規定，使債權人及債務人雙方就准許假處分之裁定當否陳述意見。反之，於後者情形，因假處分程序隱密性仍有必要，若責令抗告法院仍應依前開第528條第2項之規定，使債務人有陳述意見之機會，無異責令抗告法院必須於假處分裁定前即使債務人知悉債權人聲請假處分之情事，顯非合理。參酌前開第528條第2項之立法，係參考日本民事保全法第41條、第29條有關債務人對准許保全處分之裁定為保全異議及保全抗告之規定，而非駁回保全處分之即時抗告之規定，應解為前開第528條第2項之規定，僅適用於前者，即第一審法院准許假處分之聲請，由債務人提起抗告之情形。至於後者，即第一審法院駁回假處分之聲請，由債權人提起抗告之程序，抗告法院是否使債務人有陳述意見之機會，仍應依一般裁定程序，由法院依其職權定之（民事訴訟法第234條參照），無前開第528條第2項之適用。本件原法院駁回抗告人假處分之聲請，經抗告人提起抗告，應顧及假處分之急迫性及隱密性，是本院審酌全案情節，認無使相對人陳述意見之必要，合先敘明。
二、次按債權人就金錢以外之請求因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行，或甚難強制執行之虞，欲保全強制執行者，得聲請假處分，為民事訴訟法第532條第1項、第2項所明定。債權人聲請假處分應就其請求及假處分之原因釋明之；前項釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為假處分，同法第
533條準用第526條第1項、第2項亦定有明文。所謂請求標的之現狀變更，係指為請求標的之物，其從前存在之狀態，已有變更或將有變更而言（最高法院20年抗字第336號判例意旨參照）。又釋明與證明於分量上未盡相同，凡當事人提出之證據，雖未能使法院達於確信之證明程度，但可使法院得薄弱之心證，信其事實上之主張大致為正當，即應認已盡釋明之責，此與證明係當事人提出之證據方法，足使法院產生堅強之心證，可以確信其主張為真實者，尚有不同。矧負釋明責任之人，苟能就得推認要件事實之間接事實為釋明，亦無不可，非以直接釋明要件事實為必要。
三、抗告人於原法院聲請及抗告意旨略以：伊與相對人之夫 黃睿宏 均為被繼承人 黃為智 之子，黃為智生前雖將如附表所示之不動產（下稱系爭不動產）登記為相對人所有，惟曾向伊表示並未出售系爭不動產給相對人，雙方間為借名登記關係。黃為智於民國（下同）100年8月26日死亡後，借名關係當然消滅，相對人卻未將系爭不動產移轉登記給全體繼承人，甚至對伊之催告置之不理，堪認相對人已拒絕履行，復聞有房仲業者詢問系爭不動產出售意願，唯恐相對人利用催討期間為不動產移轉登記、設定抵押或其他處分行為之疑慮，更增日後無從返還之可能，嚴重侵害伊及其他繼承人之權益，已合於有日後不能強制執行或甚難執行之虞之條件，可認伊業就假處分原因為釋明，原裁定未查，未斟酌伊提出之存證信函及房仲業者經常詢問系爭不動產附近房價或出售意願等事證，遽認伊未就假處分原因盡釋明之責，亦未審酌伊願供擔保以代釋明不足之聲請，駁回伊假處分之聲請，顯有違誤，爰提起本件抗告，求為廢棄原裁定等語。
四、經查：㈠抗告人主張伊父黃為智於98年10月20日以買賣為原因，將系
爭不動產，移轉所有權登記予相對人，惟黃為智於桃園縣大溪鎮農會帳戶並無該筆交易金額存入，且黃為智於生前曾表示未將系爭不動產出售予相對人，僅為借名登記，黃為智於
100年8月26日死亡後，經抗告人多次協調、溝通，並寄發存證信函請求相對人返回系爭不動產遭拒等情，業據提出系爭不動產登記謄本、黃為智桃園縣大溪鎮農會交易查詢紀錄、100年7月17日錄音譯文節本、103年1月3日臺北南海郵局第15號存證信函及掛號郵件收件回執等影本附卷為憑（原法院卷第11至21、23至27頁，本院卷第27至30頁），前揭錄音譯文真實性，復據抗告人及黃睿宏之姐 黃淑貞 於本院10
3年7月30日準備程序時到庭陳述：「（問：提示聲證三錄音，這是何人錄的？）這是我查到父親在長庚急診室住院後，我請黃睿樹跟他太太先去長庚醫院探望父親，請他全程錄音回來給我聽…」、「（問：如何知悉錄音內容正確？）當天錄完音馬上拿回來，後來我父親移到病房時，我有與我父親確認系爭不動產借名登記相對人彭美華名下。」等語明確在卷（本院卷第24頁反面），堪認抗告人就假處分之請求已為相當釋明。
㈡至於假處分之原因部分，抗告人另主張系爭不動產周遭有房
仲業者積極詢問出售意願，相對人恐將系爭不動產移轉或為其他處分致現狀變更，日後有不能強制執行或甚難執行之虞等情，亦據前述證人黃淑貞到庭陳稱：「（問：系爭不動產有聽聞彭美華有作何處理？）銀行人員第一趟來是要找黃睿宏與彭美華，我母親請他們到黃睿宏住的地方找，大約十幾分鐘後折返說要看房屋的結構及房屋使用狀況，第二趟我遇到才知道，見抗證一號照片，我當時才知道是第一銀行的行員，才告訴他們說這三棟房屋有爭議請他們斟酌。」等語（本院卷第25頁），並提出其謂第一銀行行員出現在抗告人居處門口監視錄影畫面擷取影本，以及103年5月30日臺北法院郵局第277號存證信函寄送給第一商業銀行大溪分行表明：請勿承辦系爭不動產抵押貸款一事等語（本院卷第13至15頁），可使法院得薄弱之心證，信其主張相對人目前為系爭不動產之登記所有權人，若於訴訟期間，其就系爭不動產為處分或設定抵押之行為，將致抗告人有日後執行困難之虞，堪認抗告人就假處分之原因已為釋明，縱釋明雖有不足，然抗告人陳明願供擔保以補釋明不足，核與前開假處分之法定要件相符，抗告人所為之聲請，自應予准許。
㈢至其擔保金額究竟如何始為適當，屬法院職權裁量之行使（
最高法院96年度臺抗字第9號裁判意旨參照）。而法院為附條件之假處分裁定，命債權人供擔保後得為假處分，此項擔保係備賠償債務人所受之損害，故法院定此項擔保額，應斟酌債務人所應受之損害為衡量之標準，其數額應依標的物受假處分後，債務人不能利用或處分該標的物所受之損害額，或因供擔保所受之損害額定之，非以標的物之價值為依據（最高法院48年度臺抗字第142號、63年度臺抗字第142號判例意旨參照）。本件假處分標的之價值，有地價資料查詢當期公告現值及桃園縣政府地方稅務局大溪分局於103年4月24日函覆房屋103年期稅籍證明書在卷可按（原法院卷第30至36頁），本院審酌抗告人請求假處分系爭土地價額合計為1,185萬9,394元，系爭建物價額合計為43萬2,000元，總計1,229萬1,394元（見附表）。抗告人如提起本案訴訟，係屬得上訴於第三審之案件，並參考各級法院辦案期限實施要點規定，民事通常程序第一、二、三審之審理期間分別為
1年4個月、2年、1年，共計約4年4個月，相對人在此期間因不能處分前開財產可能導致之損害，為系爭不動產價額1,229萬1,394元，在訴訟期間按法定年利率5%計算之利息損失，共計為266萬3,135元〔12,291,394元×5％×（
4＋1/3）＝2,663,135，元以下四拾五入〕，爰酌定抗告人為相對人供擔保金額以270萬元為當。
四、綜上所述，抗告人聲請供擔保後，相對人就其名下所有坐落桃園縣○○鎮○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地，及同段7126、7127、7128建號即門牌號碼桃園縣○○鎮○○路○段○○○號、205號、207號建物，權利範圍全部，不得為讓與、設定抵押及其他一切處分行為，為屬正當，應予准許。原法院失察，遽予駁回，尚有未合。抗告意旨求予廢棄，非無理由，爰由本院廢棄原裁定，並裁定如主文第二項所示。
五、據上論結，本件抗告有理由，爰裁定如主文。中華民國103年7月31日
民事第二十庭
審判長法官張蘭
法官吳燁山法官鄧德倩正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣１千元。
中華民國103年8月1日
書記官鄭淑昀附表：
┌────────────────────────────────────┐│土地││├──┬───────┬──┬───┬──┬────┬────┬─────┤│編號│地號│地目│A.面積│權利│所有權人│B.公告現│現值＝A×│││││（平方│範圍││值（元/│B（新臺幣│││││公尺）│││平方公尺│）││││││││）││├──┼───────┼──┼───┼──┼────┼────┼─────┤│1│桃園縣大溪鎮埔│建│351│全部│彭美華│32,894│11,545,794│││頂段993-17號│││││││├──┼───────┼──┼───┼──┼────┼────┼─────┤│2│桃園縣大溪鎮埔│建│10│全部│彭美華│22,400│224,000│││頂段993-73號│││││││├──┼───────┼──┼───┼──┼────┼────┼─────┤│3│桃園縣大溪鎮埔│建│4│全部│彭美華│22,400│89,600│││頂段993-74號│││││││├──┼───────┴──┴───┴──┴────┴────┴─────┤│合計│11,859,394│├──┴─────────────────────────────────┤│建物│├──┬────────────┬──────┬──┬────┬─────┤│編號│建號│面積│權利│所有權人│現值││├────────────┤(平方公尺）│範圍││（新臺幣）│││門牌號碼││││││││││││├──┼────────────┼──────┼──┼────┼─────┤│1│桃園縣○○鎮○○段○○○○號│66.03│全部│彭美華│23,400││├────────────┤││││││桃園縣○○鎮○○路○段│││││││203號│││││├──┼────────────┼──────┼──┼────┼─────┤│2│桃園縣○○鎮○○段○○○○號│102.24│全部│彭美華│217,200││├────────────┤││││││桃園縣○○鎮○○路○段│││││││205號│││││├──┼────────────┼──────┼──┼────┼─────┤│3│桃園縣○○鎮○○段○○○○號│190.96│全部│彭美華│191,400││├────────────┤││││││桃園縣○○鎮○○路○段│││││││207號│││││├──┼────────────┴──────┴──┴────┴─────┤│合計│432,000│└──┴─────────────────────────────────┘