裁判字號：臺灣新北地方法院103年簡上字第250號刑事判決
裁判日期：民國103年09月30日
裁判案由：妨害風化
臺灣新北地方法院刑事判決103年度簡上字第250號上訴人即被告 許美珠 選任辯護人 黃偉雄 律師上列被告因妨害風化案件，不服本院中華民國103年4月8日10
2年度簡字第6084號刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：10
2年度偵字第18887號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15
9條之5第1、2項亦定有明文。蓋傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人放棄對原供述人之反對詰問權，已於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，或知屬傳聞不得為證據，仍未於言詞辯論終結前聲明異議，而與放棄對原供述人之反對詰問權受同一評價等情形，本諸當事人對傳聞證據有處分權之原則，僅例外於法院審酌結果，認為該傳聞證據有違法取得或可信度明顯過低等情形而欠缺適當性，始認無證據能力。
二、被告丁○○及其辯護人以甲00000000000及丙○○2人於檢察官面前所為之陳述，均屬審判外之陳述，認均無證據能力云云，惟甲00000000000（下稱TITIN）及丙○○2人於檢察官訊問前，不僅均經具結在卷，且被告丁○○及其辯護人復未提出TITIN及丙○○2人於檢察官面前所為之陳述，有何顯不可信之情況證據，而丙○○其人並據本院依法傳喚到院作證，由辯護人依法對其行詰問在案，已保障被告及其辯護人對丙○○之詰問權利，另TITIN則因已遣送出國，致無法再行傳喚到庭，則依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，自均有證據能力。至於被告及其辯護人對於其他證據方法之證據能力，於本院準備程序時已陳明不爭執之意旨，本院於審理時提示上開證據方法，並告以要旨，且經公訴人、被告及其辯護人表示意見，當事人均已知上述陳述乃審判外陳述，咸未於言詞辯論終結前對該等記載審判外陳述之筆錄之證據能力有何異議，依據上開說明，應視為被告及其辯護人已有將上開證據方法作為證據之同意，本院審酌上揭審判外陳述作成時之情況，未見有何不能自由陳述之情形，亦無違法取證或其他瑕疵，且下列引用之審判外陳述皆與待證事實具有關聯性，以之作為證據應屬適當，均得作為證據。
貳、實體部分：
一、本案經本院管轄第二審合議庭審理結果，認原審以被告丁○○係犯意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利罪，累犯，引用刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第45
4條第2項、第450條第1項、刑法第231條第1項前段、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項第2款、刑法施行法第1條之1第1項、第2項後段，逕以簡易判決處刑，量處有期徒刑6月，如易科罰金以新臺幣（下同）1千元折算乙日，扣案之0000000000號門號SIM卡乙張沒收，其認事用法及量刑均無不當，應予維持，均引用原審判決書記載之事實、證據及理由（詳如附件）。
二、訊據被告固坦承於上開時地容留TITIN與男客丙○○在房間內從事按摩乙情不諱，惟矢口否認上開犯行，辯稱：伊不認識TITIN其人，她是AMY當天介紹來的，是要來幫伊按摩的，後來丙○○過來，就由TITIN幫他按摩，扣案的潤滑油、保險套不是伊的，那房間之前是伊兒子在住的云云。經查：被告上開犯行，業據證人TITIN於偵查中證稱：「（是否有在102年7月22日下午3時30分許，你有無在新北市○○區○○路0段00巷00弄00號內，與丙○○為性交易？）屬實，但不是我親自收錢的」、「（每次性交易多少錢？）每次新台幣2千元，一千塊給按摩院的人，一千則是我自己收走」、「（你如何跟丁○○拆帳？）被查獲的這次是第一次」、「（拆帳方法是你跟丁○○講好的？）是」、「（跟男客為性交易是否是丁○○要你這樣做的？）是丁○○要我做的」、「（丁○○如何跟妳說服務內容？）丁○○跟我說做到讓男客射精就好，但沒有跟我說要做全套還是半套」、「（與丁○○何關係？）她是我老闆，是朋友介紹我去丁○○那邊工作。介紹我時就知道要做色情的服務」等語（見偵查卷第
47、48頁）、證人丙○○於偵查中證稱：「（102年7月22日下午3時30分許，你有無在新北市○○區○○路0段00巷00弄00號內，與印尼籍女子甲00000000000為性交易？）屬實」、「當時我是看報紙的電話號碼，報紙上寫護膚按摩，我就打電話去問問看，當時我去的地方是一個民宅。我進去店內的時候就是丁○○接待我的」、「（你將新臺幣2000元交給誰？）給丁○○」、「我問她價格，她說按摩護膚油壓一次2千元，我就將錢交給丁○○，我有當面問丁○○有沒有做『特別的』，丁○○要我直接問小姐有沒有要做，之後我就進去房間內，我就看到剛剛到庭的證人印尼籍的女子，接下來就是由該印尼籍女子替我做按摩及性服務（半套）」等語（見偵查卷第45、46頁）及證人即警員戊○○於本院審理時證稱：「（請求提示102偵字第18887號卷第五頁，這個查獲經過報告是否你製作？）是」、「（你在內容提及打電話的人是否你本人？）是」、「（你在報告中說你進入重新路三段60巷10弄22號內，你發現逃逸的印尼籍外勞與男客丙○○皆全裸脫光衣褲，當時情形究竟為何？）我進去的時候，我懷疑外面還有他們自己的人，他們自己後來好像不願意接，外面好像有人幫忙看頭，但我們沒有找到那個人，但我聽到裡面有男女的聲音後就認定裡面有性交易，所以我就先控制她，之後請我們同事進來」、「（當時丙○○與逃逸外勞是否有承認他們從事性交易？）有」、「（你是聽到什麼聲音？）我是有聽到男女的聲音」、「我記得他們有二個門，前門與後門，我是爬到後門可以看進去，我記得我看進去他們二個人都是全裸」、「（你當時是否有問他們從是什麼樣的事情？）有，我有問，男生說他們是在從事性交易」、「（當時你發現丙○○與甲00000
000000全裸時，被告的反應如何？）她很緊張，她一直要找手機打電話，好像外面有人發現我們外面有人埋伏時就有人通知她了，她當時就很緊張了」、「（你在查獲報告中講說你是喬裝人員，從你到22號時至你發現丙○○他們二人全裸，這中間的時間點間隔多久？）她先把我帶進去的，我現在想起來，她叫我等一下，因為裡面還有客人，要我在外面等一下，可能因為裡面只有一個服務小姐，我等了約十分鐘，我還有通知我同事進來的時間，不到十分鐘」等語（見本院卷103年9月9日審判筆錄）綦詳，並互核一致，復有扣案之潤滑液乙瓶及保險套乙個，可資佐證，足堪認定。雖被告辯稱：伊不認識TITIN其人，她是AMY當天介紹來的，是要來幫伊按摩的，後來丙○○過來，就由TITIN幫他按摩，扣案的潤滑油、保險套不是伊的，那房間之前是伊兒子在住的云云，然被告上開所辯，不僅核與其於警詢中供稱上開三重店址係伊妹妹 許美華 借伊住的，扣案之潤滑液乙瓶及保險套乙個，則係伊與男朋友使用的等語（見偵查卷第7、8頁）矛盾，且TITIN於上開時地第一天前來上開三重店內，即為男客丙○○從事工作，且上開三重店址於上開時地復係由被告個人在使用、管理，足認TITIN於上開時地確係由被告為其安排替男客丙○○從事工作，被告辯稱TITIN當天係來為伊按摩云云，不足採信，被告應係自上開時地起第一天僱用TITIN在上開三重店內從事工作，應堪認定。又TI
TIN自受僱被告時起，即知其係為不特定男客從事色情服務（半套），被告並對TITIN說「做到讓男客射精就好」等語，亦據TITIN證述明確如上，足證被告自始即有僱用、容留TITIN在上開三重店內為不特定男客從事色情服務（半套）之認識及行為，雖丙○○於偵查中及本院審理時證稱被告「要我直接問小姐有沒有要做」、「丁○○本人是說沒有」等語（見偵查卷第45、46頁、本院卷103年8月12日審判筆錄），惟被告既於僱用TITIN之初時，即與TITIN言明「做到讓男客射精就好」等語，事後再與TITIN2人各自分得收費2000元之一半，則被告此顯係迂迴、躲避刑法第231條之「引誘或容留」女子與他人為性交易之舉，亦無礙於其自始即有安排、容留TITIN在上開三重店內與不特定男子從事性交易之犯罪故意，至為灼然。綜上所述，被告所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信。被告上開犯行已臻明確，應予依法論科。
三、本件原審以被告上開犯行事證明確，予以論罪科刑，經核其認事用法並無違誤。至於量刑部分，原審審酌被告前有數度妨害風化之犯罪紀錄，均為同類型之犯罪，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可考，竟仍不思以正當途徑賺取財物，再次媒介、容留女子與他人為猥褻行為以牟利，有害於社會整體善良風氣，所為應予非難，且犯後一再砌詞否認之態度；惟兼衡其從中獲取利益不高，所營規模不大，復參酌其高中肄業之智識程度、從事按摩師而經濟狀況為貧寒（參調查筆錄受詢問人欄之基本資料），暨其犯罪動機、目的、手段、情節等一切情狀，量處有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準，本院認亦無違法、不當之處。綜上所述，本件被告不服原判決，否認犯罪，提起上訴云云，揆諸上述，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
8條、第373條，判決如主文。本案經檢察官張君如到庭執行職務中華民國103年9月30日
刑事第六庭審判長法官樊季康
法官連雅婷法官林晏鵬上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官李郁禎中華民國103年9月30日附錄法條：刑法第231條中華民國刑法第231條（圖利使人為性交或猥褻罪）意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。