裁判字號：臺灣臺北地方法院91年重訴字第1521號民事判決
裁判日期：民國91年12月09日
裁判案由：損害賠償
臺灣臺北地方法院民事判決九十一年度重訴字第一五二一號
原告乙○○原告即丙○○之甲0000000
洪素雲 洪素月 共同訴訟代理人 青含國 律師被告己○○被告合運交通股份有限公司法定代理人戊○○○訴訟代理人丁○○被告銘華貨運有限公司法定代理人丁○○右當事人間損害賠償事件，本院判決如左：
主文被告應連帶給付原告乙○○新台幣玖拾柒萬捌仟捌佰陸拾捌元，連帶給付原告乙○○、 洪志民 、洪素雲、洪素月新台幣柒拾肆萬肆仟柒佰壹拾叁元，及均自民國九十一年一月十二日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔十分之七，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告分別以新台幣叁拾貳萬陸仟元、新台幣貳拾伍萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，分別以新台幣玖拾柒萬捌仟捌佰陸拾捌元、新台幣柒拾肆萬肆仟柒佰壹拾叁元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應連帶原告乙○○新台幣（下同）三百十一萬零九千零十二元，連帶給付原告乙○○、洪志民、洪素雲、洪素月新台幣二百四十四萬一千一百八十七元，及均自起訴狀繕本送達翌日即九十年一月十二日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
（二）願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）被告己○○係合運交通股份有限公司（下稱合運公司）營業貨運曳引車及銘華貨運有限公司（下稱銘華公司）半拖車司機，於八十九年一月十八日上午六時十五分，駕駛合運公司所有之車牌號碼00–７１９號營業貨運曳引車牽引銘華公司所有之車牌號碼00–２６號半拖車，沿國道三號公路由南向北方向行駛，途經新店隧道即北上二十一‧九公里處，明知汽車在高速公路行駛途中，不得在車道中臨時停車，而依當時情形又非不能注意，竟疏未注意，將車停止於隧道內，且未採取任何警告措施，致使同向行駛在後由原告乙○○、丙○○之子 洪志敬 駕駛之車牌號碼00–８３８號大貨車因煞車不及而撞及被告己○○所駕駛之前開營業曳引車牽引之半拖車車尾，洪志敬雖送醫急救，仍因顱內出血於八十九年一月二十一日上午十一時三十四分不治死亡。
（二）依民法第一百八十四條、第一百八十八條第一項前段、第一百九十二條第一、二項及第一百九十四條請求被告連帶賠償下列損害：
１、原告乙○○部分⑴醫療費用：四百六十元。
⑵殯葬費：五十二萬八千七百六十四元。
⑶扶養費：原告乙○○（000年00月0日生）為被害人洪志敬之父，
為其生前負扶養義務之人，於八十九年一月十八日（準備書狀誤載為十三日）發生車禍時，將屆滿六十歲，依據內政部統計處八十九年臺灣地區簡易生命表，其平均餘命為十九年，依所得稅法扶養親屬寬減額每人每年七萬四千元為標準，再依 霍夫曼 計算法，扣除中間利息，原告所得請求之扶養費為十八萬四百八十八元。
⑷精神慰撫金：原告原由被害人洪志敬所扶養、居家照顧，今白髮人送黑
髮人，情實難堪，哀慟逾恆，且原告身患重症，精神更顯痛苦，衡量被告合運公司、銘華公司之資本總額分別為六千萬元及二千八百萬元，爰請求三百萬元之精神慰撫金。
⑸總計：扣除原告領得之強制汽車責任險之死亡給付之保險金六十萬元後，尚得請求被告連帶給付三百十一萬零九千十二元。
２、原告洪志民、洪素雲、洪素月即丙○○之承受訴訟人部分：⑴扶養費：丙○○（000年0月0日生）為被害人洪志敬之母，為其生前負扶養義務之人，於八十九年一月十三日發生車禍時，將屆滿六十歲，依前述之簡易生命表，其平均餘命原為二十二年，然丙○○於九十一年七月十八日死亡，其生前所得請求之扶養費為四萬一千一百八十八元。
⑵精神慰撫金：丙○○生前患有運動神精元萎縮症，原受被害人洪志敬所
扶養及照顧，雖臥病在床，惟意識仍如常人，是洪志敬之死亡，其精神更顯痛苦，衡酌被告合運公司、銘華公司之資本額，爰請求三百萬元之慰撫金。
⑶總計：扣除原告領得之強制汽車責任險之死亡給付之保險金六十萬元後，尚得請求被告連帶給付二百四十四萬一千一百八十七元。
（三）對被告抗辯所為之陳述：
１、民法第一百八十八條第一項所謂之受僱人，並非限於僱傭契約所稱之受僱人，凡客觀上被他人使用為服勞務而受其監督均係受僱人。本件系爭肇事車輛ＡＬ–７１９號曳引車之所有人為被告合運公司，Ｋ６–２６半拖車之所有人被告銘華公司，此為被告己○○於車禍發生後警詢時所自承，而被告己○○名片上亦載明其屬被告合昌公司、銘華公司之員工，是被告己○○為被告合昌公司、銘華公司之受僱人，縱被告僅為寄行，依前述之說明，被告合昌公司、銘華公司仍屬被告己○○之名義上僱用人，是其應就被告己○○之侵權行為對原告負連帶賠償責任。
２、被告雖抗辯系爭車輛於車禍發生當時尚在移動等語，惟臺灣高等法院九十一年度交上字第五四號刑事判決認定被告己○○辯稱當時聯結車時速約四、五時公里，並無停車云云，顯非屬實，且依臺灣台北地方法院八十九年交訴字第一二三號案審理時，證人周大成、 吳銘洲 即本件車禍現場處理警員之證述內容可知，系爭車輛於車禍發生當時並非在行駛中，是被告之抗辯，顯與事實有違，不足採信。
三、證據：提出戶籍謄本、被告己○○名片、公司登記資料、美光花環禮儀部出具之估價單、彰化縣和美鎮十六公墓費代辦費收據、送貨單、殯葬費支出計算明細表、內政部統計處八十九年臺灣地區男性簡易生命表、扶養費計算明細表、臺灣台北地方法院檢察署八十九年偵字第四六八八號卷附之八十九年一月十八日調查筆錄、繼承系統表、損害賠償計算表、原告乙○○之診斷證明書、臺灣高等法院九十一年度交上字第五四號刑事判決、臺灣台北地方法院八十九年交訴字第一二三號九十年八月二十七日筆錄等件（以上皆為影本）為證。
乙、被告方面：
一、聲明：
（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。
（二）如受不利判決，願供擔保免於假執行。
二、陳述：
（一）被告己○○部分
１、原告之子洪志敬於八十九年一月十八日清晨六時五十分在國道三號新店隧道北上二七‧九公里處因疏於注意車前狀況，未保持行車安全距離，以致煞車不及，從後撞擊被告己○○所駕駛ＡＬ—７１９號營業貨運曳引聯結車，嗣因傷重送醫不治死亡。被告當時係因車輛故障而慢速行駛，並未停下，且當時亦有開閃光燈，被害人洪志敬自行從後追撞，是被告並無過失。
２、系爭車輛為被告己○○自有，僅為靠行於被告合運公司、銘華公司而已。
３、原告所請求之殯葬費過高，對其所提單據部分無法接受。另就慰撫金之部分言，原告乙○○雖年事已高，惟其尚有三子女可繼續扶及養照顧其起居生活，且被告己○○收入微薄，對於高額之慰撫金已無力負擔，況原告丙○○已於本件訴訟中因病故亡，其人格業已消滅，爰請求酌減慰撫金。
（二）被告合運公司、銘華公司部分
１、己○○所駕駛車號00—７１９號貨車為被告己○○所自有，並非被告合運公司、銘華公司所有，被告己○○僅向被告合運公司、銘華公司委託寄行，其非被告合運公司、銘華公司之受僱人，是被告合運公司、銘華公司無須與被告己○○負連帶清償之責。
２、喪葬費用過高；另原告乙○○之診斷證明書與本件無關。
三、證據：提出汽車貨運業接受個別委託經營者（寄行）委託服務契約一件為證。
理由
甲、程序方面：查丙○○於本件訴訟繫屬中即九十一年七月十八日死亡，有原告乙○○提出之死亡證明書一紙在卷可參，丙○○之繼承人洪志民、洪素雲、洪素月並已具狀聲明承受訴訟，此有民事承受訴訟聲明狀、戶籍謄本、繼承系統表在卷可參，自無不合，應予准許。
乙、實體方面
一、原告主張：被告己○○係被告合運公司及銘華公司之貨運司機，於八十九年一月十八日上午六時十五分，駕駛合運公司所有之營業貨運曳引車牽引銘華公司所有之半拖車，在國道三號新店隧道北上二七‧九公里處，明知汽車在高速公路行駛途中，不得在車道中臨時停車，而依當時情形又非不能注意，竟疏未注意，將車停止於隧道內，且未採取任何警告措施，致使同向行駛在後由原告乙○○、丙○○之子洪志敬駕駛之大貨車因煞車不及而撞擊前開貨車之車尾，經送醫急救， 洪志敏 仍不治死亡，是被告須就此侵權行為負損害賠償責任，又被告合運公司及銘華既為被告己○○之僱用人，自應就被告己○○因執行業務時之侵權行為負連帶賠償之責等語。被告己○○則抗辯：車禍發生當時系爭車輛並非靜止之狀態，且撞擊之發生係因洪志敏疏於注意車前狀況，未保持行車安全距離所致，被告己○○並無過失等語；而被告合運公司及銘華公司則以：系爭肇事車輛並非其所有，而係被告己○○所自有，被告己○○僅向被告合運公司、銘華公司靠行，故其並非被告己○○之僱用人，自無須與被告己○○負連帶清償之責等語，資為抗辯。
二、原告主張被告己○○為貨車司機，於八十九年一月十八日上午六時十五分，駕駛車牌號碼00–７１９號營業貨運曳引車牽引之車牌號碼00–２６號半拖車，在國道三號新店隧道北上二七‧九公里處，與原告乙○○、丙○○之子洪志敬駕駛之車牌號碼00–８３８號大貨車發生車禍事故，洪志敬雖經送醫急救，仍因顱內出血傷重延至同年月二十一日上午十一時三十四分不治死亡之事實，為被告所不爭執，自堪信為真實。
三、按因故意或過失不法侵害他人權利者，負損害賠償責任，民法第一百八十四條定有明文。次按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任，民法第一百八十八條第一項前段定有明文。本條係為保護被害人而設，避免被害人對受僱人請求賠償，有名無實而設。故此之所謂受僱人，應從寬解釋，並不以事實上有僱傭契約者為限，凡客觀上被他人使用，為之服勞務而受其監督者，均屬受僱人。換言之，依一般社會觀念，若其人確有被他人使用，為之服勞務而受其監督之客觀事實存在，自應認其人為該他人之受僱人（參照最高法院五十七年台上字第一一六三號判例、八十八年度台上字第二六一八號判決意旨）。
四、原告主張被告己○○因有應注意能注意而不注意之過失，將系爭車輛停置於事故發生現場，造成撞擊，與被害人洪志敬之死亡結果間有因果關係等語。被告己○○抗辯以：事故發生當時系爭車輛並非處於靜止之狀態，且撞擊之發生係因洪志敬疏於注意車前狀況，未保持行車安全距離所致，其並無過失；而被告合運公司及銘華公司則抗辯：被告己○○僅向其靠行，故其並非被告己○○之僱用人等語。經查：
（一）據原告提出之本院八十九年度交訴字第一二三號刑事判決、臺灣高等法院九十一年度交上訴字第五四號刑事判決均認定：
１、依道路交通事故調查報告表之事故現場圖、現場及車損照片所示，被害人大貨車自後撞及被告聯結車後，二車係呈停滯緊接排列；碰撞後被害人大貨車之破片、塵土等掉落物亦均集中於兩車緊接處下方，並無拖行散布之情形；被告聯結車並無煞車痕跡，僅車頭稍向右傾；被害人大貨車則留有三‧五公尺煞車痕。按一般駕駛人於行駛中遭他車自後追撞，本能均有急採煞車之反應，被告供稱肇事時聯結車時速約四、五十公里，竟於被害人大貨車撞及後，毫無煞車，已與常情不符。再倘如被告所稱，當時聯結拖車時速已達四、五十公里。則以被害人大貨車係自後追撞，被告聯結車復無任何煞車，被告聯結車理當繼續以時速四、五十公里以上前行（被告聯結車車速加上被害人大貨車撞擊之力）。另被害人大貨車係於煞車不及後，撞及被告聯結車，致車頭全毀，顯見被害人大貨車於撞擊被告聯結車時，尚有相當速度。此時被告聯結車既以時速四、五十公里以上向前行駛；被害人大貨車亦有相當速度，則於發生追撞後，二車必然繼續向前拖行，被害人大貨車自不可能於撞及被告聯結車時，立即停止（因二車均有速度），二車並呈停滯緊接排列狀；被害人大貨車之散落物亦不應僅集中於二車緊接處之下方，全無向前（因車繼續向前）拖行散布之情形，顯見被告駕駛之聯結車應係停止於隧道中，又未採任何警告措施，致後方被害人所駕駛之大貨車閃避不及而發生追撞無疑，臺灣省臺北縣區車輛行車事故鑑定委員會及臺灣省車輛行車事故覆議鑑定委員會亦均同此認定，有各該委員會鑑定函在卷為憑。被告辯稱：當時聯結車時速約四、五十公里，並無停車，顯非屬實。
２、雖台灣省台北縣區車輛行車事故鑑定委員會八十八年五月十九日北鑑字第八九三七一號函說明三載稱：本案現場圖示己○○之聯結車與洪志敬之自大貨車肇事後兩車相接並未分離，且撞擊掉落物集中於兩車接觸位置下方，亦無拖行散布之情形，陳車應係在停止中或是極緩速行進中被後方洪車撞擊等語。惟該鑑定函說明四載稱：另查肇事位置於隧道內，距隧道入口（二十八點三公里）處已超過四百公尺，若以四十公里時速行進，其行駛時間約在四十秒左右，若由隧道外起動，因車況有異而以十公里時速緩慢行駛，其行駛時間超過二分鐘，與 陳某 所稱起步後約二十秒後被撞之情形差距頗大。說明五並載稱：綜合前述兩點（即三、四）與 徐昌 曾所述，研判本案應係己○○之聯結車因故停止於隧道內，又未採警告措施，致後方洪志敬之大貨車閃避不及而發生追撞，徐昌曾駕自小客車再追撞已肇事之洪車。足見該鑑定函結論係綜合各項事證後，認定被告聯結車係於隧道內因故停車。
３、按汽車在高速公路行駛途中，除遇特殊狀況必須減速外，不得在車道中停車或臨時停車，高速公路交通管制規則第十條定有明文，被告既係領有職業聯結車駕駛執照之職業駕駛人，並駕駛聯結車行經高速高公路，自應遵守上開交通安全規定。再依卷附道路交通事故調查報告表所示，肇事路段係隧道內有照明；道路無障礙，並無不能注意之情事；且當時亦無任何特殊狀況，致有臨時停車之必要。被告竟仍疏於注意，違規於高速公路上臨時停車，以致肇事，被告顯有過失。又被害人確因本件道路交通事故受有頭部外傷、腦挫傷、顱內挫傷性出血、顏面多處骨折、多處撕裂傷併大量出血等傷害，送醫急救後仍因多發性外傷、低血量性休克延至八十九年一月二十一日上午十一時三十四分許不治死亡，亦經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官督同法醫師相驗無訛，有相驗屍體證明書、驗斷書、勘驗筆錄、臺北市立萬芳醫院診斷證明書在卷可憑。足見被告過失行為與被害人死亡間，顯有相當因果關係。
（二）被告雖抗辯以事故發生當時系爭車輛並非處於靜止之狀態，且撞擊之發生係因洪志敬疏於注意車前狀況，未保持行車安全距離所致，其並無過失等語，惟其對於上開刑事判決認定其過失行為之各項證據資料復未提出合理之說明，是被告己○○執此抗辯，自不足採。從而原告依據侵權行為之法律關係，請求被告賠償其財產與非財產上之損害，於法自屬有據。
（三）依前所述，民法第一百八十八條第一項所謂之僱用人，僅須外觀上行為人係為其服勞務即足，不須以僱傭契約關係存在為必要。本件被告合運公司及銘華公司允許被告己○○靠行之事實，業據提出汽車貨運寄行契約書為證，並為被告己○○所不否認，原告亦未爭執，是可認定被告己○○客觀上與合運公司、銘華公司間存有選任、服勞務及監督關係，與僱傭無殊，在外觀上顯已足認被告合運公司及銘華公司為被告己○○之僱用人。被告己○○因前述之過失，致原告乙○○、丙○○二人受有財產及精神上損害，被告合運公司及銘華公司既為被告己○○之僱用人，對於原告因而所受之損害，自應負連帶賠償責任。
五、被告既須連帶負損害賠償之責，茲審酌原告請求之各項損害數額是否允當，分別論述如下：
（一）醫療費用部分：按不法侵害他人致死者，對於支出醫療費之人，應負損害賠償責任，民法第一九十二條第一項定有明文。原告主張被害人死亡前，其所支出之醫療費用為四百六十元之事實，業經提出醫療費用收據為證，此並為被告所不爭執，則原告據此請求被告連帶賠償，應予准許。
（二）殯葬費用部分：按不法侵害他人致死者，對於支出殯葬費之人，應負損害賠償責任，亦為民法第一百九十二條第一項所明定。原告乙○○主張因其子洪志敬死亡其支出殯葬費共計五十二萬八千七百六十四元之事實，雖提出殯葬費支出計算明細表、殯葬業者出具之估價單、送貨單、彰化縣和美鎮十六公墓費代辦費收據、各項費用憑據等件為證，然該支出計算明細表僅為原告自行制作者，尚不足作為憑據，而前開送貨單僅為領收其上所載物品之證明，尚不足證明原告是否確有支出前開計算明細表上各項費用，況被告亦抗辯喪葬費用過高，是以原告提出殯葬業者出具之估價單上所載之二十七萬七千五百元及彰化縣和美鎮十六公墓費代辦費收據載明其已支出之納骨費用九千五百元及場地使用費用三千八百五十元，扣除其中辦桌費用二萬七千元非必要費用後，共計二十九萬零八百五十元得以證明之部分尚堪可採，是原告乙○○得請求被告連帶賠償之殯葬費用為二十五萬零五百元。
（三）扶養費部分：
１、按民法第一百九十二條第二項規定，被害人對於第三人負法定扶養義務者，加害人對於該三人應負損害賠償責任。復按直系血親相互間互負扶養義務，負扶養義務者有數人而其親等同一時，應各依其經濟能力分擔義務；夫妻互負扶養之義務，其負扶養義務之順序與直系血親卑親屬同，民法第一千一百十四條第一款、第一千一百十六條之一分別有明文規定。而依民法第一千一百一十七條第二項規定，直系尊親屬受扶養之權利，僅受不能維持生活之限制，並不以無謀生能力為必要。經查，原告乙○○為被害人洪志敬之父，丙○○為被害人洪志敬之母，又乙○○、丙○○尚有子女洪志民、洪素雲、洪素月三人，此有原告提之戶籍謄本在卷可稽，是原告乙○○、丙○○互負扶養義務，且對其負有扶養義務之人除被害人洪志敬外，尚有洪志民、洪素雲、洪素月。又原告乙○○、丙○○分別於二十九年十二月七日、000年0月0日生，有戶籍謄本在卷足憑，衡情已難以工作獲取固定收入，是宜認其非受扶養不能維持生活，自得請求其子女四人共同扶養，被害人應負擔之扶養義務則為四分之一。
２、查原告乙○○於被害人洪志敬於八十九年一月二十一日死亡時為五十九歲，依原告提出之內政部統計處之八十九年台灣地區簡易生命表，其平均餘命為十九點三年，此為被告所不爭執，是原告乙○○請求以十九年計算受扶養期間，核無不合。
３、按扶養之程度，應按受扶養權利者之需要，與負扶養義務者之經濟能力及身分定之。又依所得稅法扶養親屬寬減額每人每年七萬四千元計算基準，被害人洪敏志對原告乙○○應負擔之扶養義務為四分之一，依霍夫曼係數表計算法計算，扣除中間利息後（第一年不扣除中間利息），原告乙○○得一次請求被告連帶賠償之扶養費應為二十二萬二千八百七十九元。【計算式為：七萬四千元（年扶養費）乘以零點一二（十九年霍夫曼係數）除以四等於二十二萬二千八百七十九元，小數點以下四捨五入】，惟原告僅聲明請求十八萬零四百八十八元，應認為於十八萬零四百八十八元請求之範圍為正當。
４、又原告丙○○於被害人洪志敬於八十九年一月二十一日死亡時均為五十九歲，為其於九十一年七月十八日死亡，依所得稅法扶養親屬寬減額每人每年七萬四千元計算基準已到期之扶養費，被害人洪志敬對原告丙○○應負擔之扶養義務為四分之一，原告丙○○原得請求被告連帶賠償之扶養費為四萬六千零六十五元，然原告僅聲明請求四萬一千一百八十八元，亦認為其請求為正當。
（四）精神慰撫金部分：民法第一百九十四條規定，不法侵害他人致死者，被害人之父母，雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。查乙○○、丙○○二人為被害人之父母，已如前述，因被告之過失行為致原告老年喪子，白髮人送黑髮人，精神上所受之創痛當可想見，本院斟酌原告乙○○主張其目前身患重症，未有工作及收入，丙○○原患有運動精神萎縮症，臥病在床，被告己○○為貨車司機，而被告合運公司、銘華公司之資本總額分別為六千萬元及二千八百萬元，有公司變更登記表在卷足稽，本院斟酌實際情況，及兩造之身分、地位、經濟能力，原告乙○○、丙○○各請求慰撫金三百萬元，對本件被告而言，尚嫌過高，應核減為一百二十萬元，方屬適當。
（五）又依強制汽車責任保險法第三十條之規定，保險人依本法規定給付之保險金，視為加害人或被保險人損害賠償金額之一部分；加害人或被保險人受賠償請求時，得扣除之。原告乙○○、丙○○主張其已請領強制汽車責任保險之保險給付各六十萬元，上述金額為被告所不爭執，依法應予扣除。
（六）綜上，原告乙○○得請求被告連帶賠償一百六十七萬一千七百九十八元，原告丙○○原得請求被告連帶賠償一百二十四萬一千一百八十八元。
六、末按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之，民法第二百十七條第一項定有明文。查本件車禍，被害人洪志敬亦有疏於注意車前狀況，未保持安全距離之過失之事實，亦經本院八十九年度交訴字第一二三號刑事判決、臺灣高等法院九十一年度交上字第五四號刑事判決所認定，是本件損害之發生，被害人洪志敬亦與有過失，且與本件車禍事故之發生亦有相當因果關係，被害人洪志敬既與有過失，原告等自應繼受之。本院審酌兩造過失情節，被告己○○所違反者，係不得在高速公路臨時停車，且未採取任何警告措施之特別注意義務，被害人洪志敬違反者，係未注意車前狀況，保持安全距離之一般注意義務，自應以被告己○○之過失情節為重，認應減輕被告己○○賠償金額之十分之四，即被告應連帶賠償原告乙○○九十七萬八千八百六十八元，連帶賠償丙○○七十四萬四千七百十三元。
七、從而，原告乙○○，及丙○○之甲0000000、洪素雲、洪素月、乙○○，依侵權行為法律關係請求被告連帶負損害賠償之責，分別請求被告連帶給付九十七萬八千八百六十八元、七十四萬四千七百十三元，及均自起訴狀繕本送達最後被告翌日即九十一年一月十二日至清償日止按週年利率百分之五計算之息，即無不合，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，對本判決結果不生影響，爰不一一論述，附此指明。
九、本判決原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失其依據，併予駁回。
十、據上論結：本件原告之訴，為一部有理由，一部無理由，並依民事訴訟法第七十九條但書、第八十五條第一項前段、第八十五條第二項、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十一年十二月九日
民事第三庭法官李慈惠右為正本係照原本作成如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
中華民國九十一年十二月十一日
法院書記官林秀娥