臺灣臺北地方法院91年度重訴字第692號民事判決

裁判字號：臺灣臺北地方法院91年重訴字第692號民事判決

裁判日期：民國91年12月09日

裁判案由：返還合夥出資

臺灣臺北地方法院民事判決九十一年度重訴字第六九二號
原告甲○○訴訟代理人 劉錦樹 律師複代理人李珮瑄律師被告乙○○?
訴訟代理人 陳朝和 律師右當事人間返還合夥出資事件，本院判決如左：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面
一、聲明：
（一）被告應給付原告新台幣（以下同）柒佰陸拾捌萬元正及自八十九年六月八日起至清償日止按年利率佰分之五計算之利息。訴訟費用由被告負擔。
（二）原告願以現金或等值之台灣銀行城中分行無記名可轉讓定期存單供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）被告乙○○前以匯聯建設股份有限公司及 鮑昌國 等人之名義，購買坐落台北市○○區○○段○○段○○○○號部分土地，約九十七坪（以下稱本件土地），準備興建大樓，惟適逢房地產不景氣，土地及房屋價格均大跌，被告資金慘遭套牢，乃邀約原告合夥出資新台幣（下同）五百萬元投資，答應就本件土地給原告十分之一股權，但原告須負起介紹銷售房屋之責任。原告同意並出資五百萬元，被告出具收據，表明原告「參加股份為百分之十，投資金額五百萬元正，六月八日起新公司（按即合夥）之支出收入由新組織成員共享負責。」依前揭暫收據之內容可知：原告就本件土地持有十分之一合夥股權，被告有十分之九合夥股權，亦即原告合夥出資額為五百萬元，被告合夥出資額為四千五百萬元，而被告並為執行合夥事務之合夥人。
（二） 嗣因 第三人 李福然 認為本件土地對其有紀念祖先之意義，商請被告將本件土地售其興建紀念館且出價頗高，被告認為與其興建大樓銷售，時間長又風險高，不如立即將本件土地出售立即獲利，被告於徵得原告同意後，乃將本件土地以一億二千六百八十萬元之價格售予李福然。
（三）由前述可知，原告與被告合夥投資本件土地，係準備興建大樓出售，惟嗣後經雙方同意，將該土地出售予第三人李福然以立即獲利。因此，原告與被告間合夥事業，因合夥之目的事業已完成，而歸於解散，應進行合夥財產之清算。
（四）合夥財產即本件土地之轉售價格為一億二千六百八十萬元，依上開法律規定，首先應清償合夥之債務，被告主張曾為合夥事務支出七百三十五萬元，惟經原告多次要求查帳，被告卻提不出詳細帳目，可認實際上並無被告所述七百三十五萬元之支出。其次，該一億二千六百八十萬元，應分別返還原告之出資五百萬元，及被告之出資四千五百萬元，原告並已受領返還之五百萬元。最後，應按出資額之比例分配賸餘財產，就賸餘財產七千六百八十萬（合夥財產一億二千六百八十萬元扣除雙方出資額五千萬），原告按出資額比例應得分取十分之一，即七百六十八萬元。惟被告於返還原告出資額五百萬元後，即拒絕依法分配賸餘財產，而僅願給付其自稱之所謂「盈餘」一百一十七萬元，亦即於八十九年六月八日（存證信函之發函日）已確定合夥已解散並清算完成，故以該日為利息起算日。
三、對被告抗辯之陳述：
（一）被告於八十八年邀約原告合夥出資時，一再向原告保證系爭土地為被告自己所有，並表示當初僅係借用鮑昌國等人之名義，將系爭土地信託登記於鮑昌國等人之名下，惟鮑昌國等人並未出資，也不是合夥事業之股東。故八十八年六月八日時簽署原證一之合夥暫收據時，亦僅以被告個人之名義簽寫僅有原告與被告二人簽署暫收據，由原告與被告二人共同出資成立合夥關係。被告在邀約原告合夥出資及簽署合夥暫收據時，從未告知原告，本件土地係被告與他人合資購買者，並信託登記在他人名下。於台北地方法院九十年度自字第三四號侵占案件審理時，被告已經自承其並未告知原告另有其他合夥人及其出資金額，鮑國昌於上述侵占案審理時（九十年六月十四日）亦當庭表示並未投資系爭土地，只是將名字借與被告登記土地。是故，縱使被告確曾向 莊正義 等人集資，亦僅係被告個人合夥資金來源之問題，即係被告個人與鮑昌國等人間之法律關係，與原告被告之間的合夥關係無涉。
（二）關於被告所檢送之結算表暨有關帳目、費用單據影本等證物，原告茲表示意見如下：
（１）土地一０七、八００、０００元：坐落台北市○○區○○段三小段三五四地號土地（下稱本件土地）為被告原有之土地，並非合夥事業成立後才購買者。原告與被告成立合夥關係之目的，乃是為了集資以在被告所有之本件土地上興建大樓出售以謀利，並非合夥出資共同購買本件土地且。被告說先後以每坪100萬價格陸續購入土地，惟究竟是分幾次購買？是否每次都是以100萬購入？被告並未提出每次購入價格之證據，實無法證明其所言之真實性。再者，本件土地應屬合夥財產而非屬合夥事業存續中所負擔之債務，故被告將土地價值列為合夥事業之費用，實無理由。
（２）圍籬四三、九三０元：本件土地是否架設圍籬尚有疑義，況且被告所提架設安全圍籬之統一發票上之買受人並非被告，亦非被告所稱之其他土地登記名義人，本件土地圍籬係由第三人（即被告免費借用開營業停車場之負責人）整建設備及管理、收費，圍籬費用與本件合夥完全無關。
（３）銀行貸款利息四、七二九、五０八元：原告於應邀參與合夥前，被告曾保證本件土地清楚明白沒有抵押貸款，此由被告於簽署合夥暫收據時，並未註明本件土地有向銀行抵押借款即可知，而原告係因為相信被告所稱本件土地上並無抵押權存在等語，才同意出資。況且，原證一之合夥暫收據上明文記載：「六月八日起新公司（合夥事業）之支出收入由新組織成員共享負責」。故縱使被告於八十七年間曾以本件土地向銀行抵押借款六千萬元，因該債務係合夥事業成立前即存在之債務，應為被告個人之債務，而與八十八年六月八日成立之合夥事業無關。
此外，被告又提出本件土地於八十八年八月三十一日曾向萬通商業銀行抵押借款六千五百萬元，長期利息支出（含合夥事業成立前）四百七十二萬九千五百零八元，惟上開借款及利息是被告利用業務管理之便，私自以本件土地向銀行抵押借款，其所借得資金亦係供自己使用，並未用於合夥事業之業務上。其實被告於合夥後曾預估本件土地興建8層大樓，總工程費不會超過3,500萬元，為何會多貸款二倍，目的就是借來轉貸以賺取利息，原告也是到訴訟時才知悉，被告自八十八年九月三日辦理抵押貸款借出6500萬運用，至八十九年五月二十日合夥關係結束，期間八個多月利息收入765,525元，平均每月八萬多之利息收入與繳納銀行每月之利息449,583元，差額不成對比，可知其目的。被告宴請銀行鑑價人員之用意就是希望貸款金額提高以利更多資金轉貸，此種轉貸之非法行為未經合夥人協商同意亦非合夥事業之經營項目，是被告自己之行為，未尊重又傷害合夥人權益，原告應無需負責。
（４）郵電費七九０元：不爭執。
（５）交際費五七、二三五元：八十八年七月十七日請萬通銀行等便餐之五七、二三五元，此部分係因被告個人為向銀行貸款所支出之交際費，與合夥事業無關。被告陳稱：88年7月17日為感謝萬通銀行承辦融資貸款人員，至土地現場堪查鑑價，招待聚餐花費7,235元一節。近幾年來（含88年），各銀行成立分行很多，利息又降低，貸款業務競爭劇烈，高額存款不送禮反而高額貸款才送禮，銀行規定土地貸款鑑價人員不可接收地主招待，以免吃人嘴軟，低價高估，況且被告並未提出餐廳發票證明。退一步言，縱使確有該筆消費，由於貸款被告（全部私自運用）非用於合夥興建大樓，該筆費用亦應由被告自行負擔。
（６）稅捐一六三、九四八元：不爭執。
（７）佣金支出九００、０００元：被告91年5月21日答辯狀第三頁尾段已承認李福然為紀念祖先，以12,680萬元之價格商請被告將系爭土地售其興建紀念館，土地交易是買主自動上門開價向被告購買，未經第三者 歐清洲 仲介，歐清洲也不是房地產專業仲介人，非常明顯，且系爭土地與李福然所有之土地屬同一地段、同一地號，李福然與被告早已相識，因此毫無仲介空間可介入，況且一時所得收入近百萬，並無國稅局申報所得稅資料可查證，實不值採信。
（８）勞務費一、三五九、七九二元：
ａ、 陳有進 設計費50%：該設計費係於八十七年即合夥事業尚未成立時，為向台北市政府工務局申請建造執照所給付者，非合夥事業成立後才支出之費用。
ｂ、建築外觀透視圖：依該建築外觀透視圖報價單上之記載，客戶係有進建築師事務所，而非被告或合夥事業，該費用應係由建築師設計費中支出，故不應再行計算。況且，該筆費用於合夥事業成立前即已支出，並非係合夥事業成立後才支出之費用。
ｃ、都審費用：系爭合夥事業根本無需支付都審費用，此部分業經台灣台北地方法院九十年度自字第三四號及台灣高等法院九十年上易字第三九０九號刑事判決所確認，被告卻仍將之列入結算表，顯無理由。
ｄ、建築實景合成修改：該費用應係由建築師設計費中支出，不應再行計算。
ｅ、土地買賣代辦費：不爭執。
ｆ、抵押設定代辦費：本件土地未設定抵押，何來抵押設定代辦費，原告否認之。
ｇ、土地登記規費：不爭執。
ｈ、土地契約書印花稅：不爭執。
ｉ、抵押塗銷代辦費：本件土地未設定抵押，自無需支出抵押塗銷代辦費。
ｊ、謄本規費：不爭執。
ｋ、建築實景合成製作費：不爭執。
ｌ、都審尾款：同前第３點所述，系爭合夥事業根本無需支付都審費用。
ｍ、建照費用：不爭執。
ｎ、建築師設計費第二期：不爭執。
ｏ、代書合約代辦費：不爭執。
ｐ、雜費一二一元：不爭執。
ｑ、利息支出四八、五七三元：系爭土地既未動工興建大樓，又未僱用員工，合夥事業為何會因臨時支出急需用款，多次對外借款從40萬至175萬等，致有利息支出48,575元？被告應提出具體之說明與證據。
（三）本件合夥事業之合夥人僅原告及被告二人，被告不應將合夥剩餘財產保留部分款項，作為被告所經營公司盈餘繳稅之用。況且本件土地於出賣時即依法將土地增值稅繳納完畢，應無再保留部分合夥財產，供日後繳稅使用之必要。
（四）被告曾一再抗辯謂原告投資拾個月，獲利二成三應該知足，不應不知足而起訴，惟查合夥本為損益共享之關係，當合夥事業發生虧損時需由合夥人共同分擔損失，獲利時則由合夥人共享利益。況且本件合夥事業成立時即已明確約定各合夥人損益分配之成數，合夥事業成立之初，被告並曾向原告表示，將來興建大樓時不足之資金，原告與被告仍須按10%、90%之比例增資。如今合夥事業因故解散，被告依法應按比例分配剩餘財產，並不得自行任意決定分配之數額，被告更不得以原告既已受部分剩餘財產之分配而獲利為由，拒絕依法分配剩餘財產。
（五）暫收據之內容可分為三個部分，分別針對不同事項加以敘述：
１、第一部分：「茲收到甲○○投資台北市○○區○○段三小段三五四號地號土地即歸綏街三０三︱三０七號門牌。」此部分係關於投資標的之敘述。
２、第二部分：「每坪土地如容積率為387.5%時每坪以壹佰壹拾萬元計算，容積如為300%則每坪以壹佰萬元計算，共同投資興建大樓出售事。」此部分係關於投資目的之敘述，並針對建造執造取得後之土地價值加以預估。
３、第三部分：「參加股份為百分之拾，投資金額伍佰萬元整，六月八日起新公司之支出收入由新組織成員共享負責，恐口無憑特立此據。」此部分係關於出資額及出資比例之敘述。
前揭三部分內容中，最主要的是第一部分「關於投資標的」及第三部分「關於出資額及出資比例」，亦即確定原告甲○○投資五百萬元於台北市○○區○○段三小段三五四號地號之土地，占有百分之十股份。至於第二部分「關於投資目的」是就將來如果系爭土地取得建造執照後，雙方繼續出資興建大樓，而建造執照中如核准土地容積率為387.5%，則土地價值為每坪壹佰壹拾萬元，容積率如為300%，則土地價值為每坪壹佰萬元，此只是被告預估興建大樓後每坪土地可能之價值，一切尚須視將來能否取得建造執照，及建造執照核准之容積率而定。況且，系爭土地現已出售，並未開工興建大樓，合夥剩餘財產究應如何分配，已與第二部分之內容（即建造執照核准之容積率如何）無關。被告竟以暫收據中「第二部分」可能變動之土地預估價值，謂土地當時價值已有壹佰萬元或壹佰壹拾萬元，實不可取。
（六）原告應邀合夥投資土地之前，被告就聲明本件土地是他所有，因規避土地法第三十四條之一的關係，才將土地信託登記鮑昌國等人名下，但土地權狀、印鑑等重要文件都控制在他手中，如原告去地政事務所閱覽核對發現土地登記人並非被告本人，發生誤會就不好，事先說明比較好，如原告參加合夥投資，被告必用個人名義簽寫合夥投資收據以保證土地確實是被告所有。被告還在被告董事長室提出本件土地之地價稅繳納收據等資料給原告參考。此外，為慎重起見原告還是去台北市建成地政事務所詳細閱覽土地登記人之資料，符合後才信任被告所言，原告並非未經查證清楚就盲目投資本件土地。
（七）系爭土地係位於台北市○○街○○段、淡水河岸邊，土地面臨環河快速道路，噪音大、灰塵多，此種環境無法集市，並非如被告所述之繁華地帶，被告主張其於八十六年四月間以四千九百五十七萬購入部分系爭土地（連同房屋）五十三坪，其餘四十四坪土地，並無具體證據，況且八十六年與八十八年六月間隔長達二年多，其間土地行情大跌，系爭土地於價值未必相同，不足為證。故第三人李福然之所以願意以每坪一百二十多萬之價格購入系爭土地，係由於當時系爭土地已取得建造執照，再加上系爭土地對其有紀念祖先之特殊意義，與暫收據簽訂時系爭土地尚未取得建造執照之情形（不能興建房屋，土地轉售困難沒價值），自不可同一而論，於此更可證明取得建照後土地價值之差異。
（八）李福然是住在台北市○○街華夏，並未居住於本件土地附近。李福然在當地原本只擁有13坪空地之所有權，無法居住。李福然購買系爭土地係為興建祖先之紀念館，本件土地於89.2.17取得北市建字058號建照，李福然得知後立即表示願購買本件土地，由此亦可證取得建照與否，至關重要。
三、證據：提出暫收據、存證信函、土地建造執照存根等件為證。
乙、被告方面：
一、聲明：
（一）駁回原告之訴及假執行之聲請。
（二）如受不利判決，被告願提供現金或等值之第一銀行可轉讓之定期存單為擔保請准免予假執行。
二、陳述：
（一）被告民國七十八年八月十五日邀集被告經營之匯聯建設股份有限公司（下簡稱匯聯公司）股東、員工及外人共十六人，合夥集資購買坐落台北市○○區○○段三小段三五四地號土地，面積三六八平方公尺之部分持分，信託登記於鮑昌國名下，八十六年一月三十一日再買進部分持分，信託登記於莊正義名下，八十六年六月四日又向 王金明 購買其持分，信託登記於 張松輝 名下，合計取得九十七‧九五五坪，準備興建大樓。
（二）被告向王金明購買其持分時，其應付之價款及補貼之搬遷費合計共五二、五七○、○○○元，折合每坪一百萬元。八十七年間系爭土地向中國信託銀行設定本金最高限額六五、○○○、○○○元之抵押，民國八十八年間系爭土地之原始合夥人決議，將該土地作價一億一千萬元，扣除向中國信託銀行實借約六千萬元之抵押債務後，其餘之五千萬元視為自有資金股本，提出其中二十﹪，即一千萬元招募新股，由莊正義、 歐勝麟 各參加百分之五，原告志願出資五百萬元，被告同意讓原告占十分之一之股權，兩造並約定自八十八年六月八日起新公司之支出收入由新組織成員共享負責，已為原告狀紙所自認。換言之，系爭土地原有設定之抵押債務、利息，原告等新組織成員自應按其出資所佔之比例概括承受，否則系爭土地不啻僅作價五千萬元而已，顯違兩造當時之約定，此乃至為淺顯之道理。
（三）系爭土地嗣因李福然先生為紀念其祖先，以一億二千六百八十萬元之價格商請被告將系爭土地售其興建紀念館，按被告為興建大樓出售，已委託建築師設計，現場並已圍籬，被告徵得原告等合夥人之同意後，遂停止興建改以土地出售，價金於扣除清償銀行之抵押貸款、利息、設計費等必要費用、返還各合夥人出資及保留部分款擬作為公司職員福利金後，將賸餘之盈利款一、一七○萬元按比例分配各合夥人，原告投資十分之一，應分得一一七萬元，被告經簽發上海銀行仁愛分行八十九年五月十日到期之支票一張，以存證信函通知原告前來領取。
（四）詎料原告堅持其應分取額為全部價款一億二千六百八十萬元之一成，即一千二百六十八萬元，不准扣除銀行之貸款、利息、設計費等必要之支出及費用，認為除其已領之出資額五百萬元外，被告應再給付七百六十八萬元，經被告數次溝通無效，原告旋即向鈞院自訴被告業務侵占。案經鈞院以九十年自字第三四號受理，前後歷經十次開庭審理，兩造之證物均已提出，鈞院細查詳審後，判決被告無罪，原告又提起上訴，案經台灣高等法院以九十年上易字三九○九號駁回原告之上訴而確定。原告又提起本件訴訟，仍堅持其應分取額為全部價款一億二千六百八十萬元之一成，即一千二百六十八萬元，扣除其已領之出資額五百萬元外，被告應再給付七百六十八萬元，顯然無理由。
（五）經清算後，合夥之收入為：土地售價一億二千六百八十萬元、利息收入七十六萬五千五百二十五元，共計一億二千七百五十六萬五千五百二十五元；合夥支出為：土地一億零七百八十萬元、圍籬四萬三千九百三十元、貸款利息四百七十二萬九千五百零八元、郵電費七百九十元、交際費五萬七千二百三十五元、稅捐十六萬三千九百四十八元、佣金九十萬元、勞務費一百三十五萬九千七百九十二元、雜費一百二十一元、利息支出四萬八千五百七十三元，合計一億一千五百一十萬三八百九十七元，故本案淨利一千二百四十六萬一千六百二十八元，已分配各投資人共一千一百七十萬元，剩餘七十六萬一千六百二十八元。
（六）五百萬元並非小數目，原告要參加系爭土地之投資，自會先領取土地謄本參考，從而應了解土地既未登記在被告名下，系爭土地縱使被告有份，亦當非被告一人單獨所有，原告既願意投資參加興建房屋之合夥事業，自應受合夥條件之約束。按被告邀約原告入夥時，系爭土地已向台北市政府 建管處 申請建築執照，究竟容積率會以三八七‧五﹪或三○○﹪核准尚在未定之天，事關系爭土地之價值至鉅。故被告乃於『合夥書』中明載：『每坪土地如容積率為三八七‧五﹪時，每坪以一一○萬元計算；容積率為三○○﹪時，每坪以一○○萬元計算』（請見鈞院九十年自字第三十四號卷）。結果台北市政府建管處以三八七‧五﹪核准，案外人李福然始願以一億二千六百八十萬元之高價買受，故被告按兩造間合夥書之約定，將系爭土地一方面以每坪一百一十萬元作為合夥成本，另一方面將該售價作為收入，以結算盈餘又有何不當？
（七）系爭土地已向台北市政府建管處送件申請建照，系爭土地圍籬乃建築之先行作業程序，而興建大樓依法需委託專業之營造廠商承造，華亨工程有限公司為被告另一入股，長期承包匯聯建設股份有限公司營造之合作廠商，故力大山有限公司轉包該圍籬後，將該統一發票開給華亨公司即無不合，而此筆款既係為系爭土地而發包，自應由全體合夥事業承擔、支付。
（八）按被告為合夥事業之執行人，為原告所不爭（請見鈞院之筆錄），系爭土地原告入夥之前即向銀行抵押借款，原告入夥後，由於被告為興建大樓需龐大之資金，乃向萬通銀行轉貸較高之金額，『以備將來融資之用』而已，事實上既為增加貸款金額，而原告入夥時對該項貸款又未表示不同意，則此項貸款之利息既為合夥事業之支出，自應由合夥事業負擔。
（九）有關八十八年七月十七日，因為感謝萬通銀行承辦融資貸款人員，蒞臨系爭土地現場勘查鑑價之辛勞，聚餐招待花費七、二三五元，原告如何指說與合夥事業無關？至於八十八年十二月二十九日付都費五、○○○元，及佣金九○○、○○○元，已由收款人 陳俊雄 及歐清洲先生分別於鈞院九十年自字第三十四號刑事案件審理中，出庭作證確為系爭土地向台北市政府建管處爭取容積率審核時所必須之支出，及仲介成交，上開各款並由渠等收受無訛。原告於此又妄提爭議，顯然不足採信。
（十）有關勞務費部分，陳有進之設計費四八九、三○○元固發生在原告入夥之前，依合夥書之約定原告雖已無需負擔繳納之義務，但該『設計費』既為系爭土地興建大樓之必要支出，不表示新合夥人之原告等即無須概括承擔。又因系爭土地位於迪化街古蹟保存區，台北市政府建管處需有被告擬興建大樓之外觀透視圖配合才能審核，陳有進建築師原議定之收費，並未按建築師收費上限收費，則對此項增加之工作加收『外觀透視圖製作費』三七、五○○元及『建築實景合成修改費』六、○○○元，並不為過。另『都審費用』乃係爭取容積率審核時所必須之支出。至於請代書辦理中國信託銀行原抵押權設定之『抵押塗銷代辦費』二、○○○元，及改向萬通銀行轉貸較高之金額，以備將來興建大樓時不時之需，此項『抵押代辦費』三、五○○元，既係有利合夥事業之經營，原告空言無須支付，顯然無理由。
（十一）系爭土地被告於取得銀行抵押貸款後，在未動工完全支用前，將剩餘款項活用轉貸被告掌控之匯聯公司，故有利息收入七六五、五二五元，但有時因臨時支出急需用款，而向被告之龜山及桃園工地借用週轉，致有利息支出四八、五七五元，原告對前者巨額利息收入要分享，但對後者涓涓之利息支出，卻表示意見不願分擔，顯然無理。
（十二）台北市寸土千金，系爭土地位於臺北市○○○路與歸綏街交叉口，屬於台北市繁華地帶，地形四四方方、非常完整，被告等人於八十六年間購入持分時，每坪之地價即高達百萬元以上，向銀行之實際貸款金額亦高達六千萬元。
且誠如原告所述，八十八年六月八日原告入股之暫收據上明載，系爭土地每坪至少要一百萬元以上，被告等焉有可能以一半之價格讓原告入股？至於原告所述原告入股時，『被告便主動提議將本件土地作價五千萬元』一節，係原告臨訟杜撰，企圖混淆視聽，以博取法院為其有利之判決，並非事實。而原告所述當時台北市土地價值大跌，系爭土地價值只剩一半，每坪五十萬元，又有何證據？何況茍如原告所述，為何身居當地、深知行情之系爭土地共有人李福然，肯於事隔短短之十個月後，以每坪約一百三十萬元之高價買受？由此更可見原告之說辭不足採信。
三、證據：提出結算表、試算表、明細分類帳、契約書、發票、存摺、利息收入收據、地價稅課稅土地清單、報價單、收據、服務收費明細表、
丙、本院依被告聲請調閱本院九十年自字第三四號卷宗全卷。理由
一、原告起訴主張被告乙○○前以匯聯建設股份有限公司及鮑昌國等人之名義，購買坐落台北市○○區○○段三小段三五四地號部分土地，約九十七坪（以下簡稱系爭土地），準備興建大樓，惟適逢房地產不景氣，土地及房屋價格均大跌，被告資金慘遭套牢，乃邀約原告合夥出資五百萬元投資，允就本件土地給原告十分之一股權，但原告須負起介紹銷售房屋之責任。原告同意並出資五百萬元亦即原告合夥出資額為五百萬元，被告合夥出資額為四千五百萬元，而被告並為執行合夥事務之合夥人。嗣因第三人李福然認為本件土地對其有紀念祖先之意義，商請被告將本件土地售其興建紀念館且出價頗高，被告認為與其興建大樓銷售，時間長又風險高，不如立即將系爭土地出售立即獲利，被告於徵得原告同意後，乃將本件土地以一億二千六百八十萬元之價格售予李福然。因此，原告與被告間合夥事業，因合夥之目的事業已完成，而歸於解散，應進行合夥財產之清算。被告主張曾為合夥事務支出七百三十五萬元，提不出詳細帳目，可認實際上並無被告所述七百三十五萬元之支出。其次，該一億二千六百八十萬元，應分別返還原告之出資五百萬元，及被告之出資四千五百萬元，原告並已受領返還之五百萬元。最後，應按出資額之比例分配賸餘財產，就賸餘財產七千六百八十萬（合夥財產一億二千六百八十萬元扣除雙方出資額五千萬），原告按出資額比例應得分取十分之一，即七百六十八萬元。惟被告於返還原告出資額五百萬元後，即拒絕依法分配賸餘財產，而僅願給付其自稱之所謂「盈餘」一百一十七萬元，爰依民法第六百九十九條之規定，請求被告返還七百六十八萬元及自八十九年六月八日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息；被告則以八十七間系爭土地向中國信託銀行設定本金最高限額六千五百萬元之抵押，民國八十八年間系爭土地之原始合夥人決議，將該土地作價一億一千萬元，扣除向中國信託銀行實借約六千萬元之抵押債務後，其餘之五千萬元視為自有資金股本，提出其中二十﹪，即一千萬元招募新股，原告志願出資五百萬元，被告同意讓原告占十分之一之股權，系爭土地原有設定之抵押債務、利息，原告等新組織成員自應按其出資所佔之比例概括承受系爭土地嗣因李福然先生為紀念其祖先，以一億二千六百八十萬元之價格商請被告將系爭土地售其興建紀念館，按被告為興建大樓出售，已委託建築師設計，現場並已圍籬，被告徵得原告等合夥人之同意後，遂停止興建改以土地出售，價金於扣除清償銀行之抵押貸款、利息、設計費等必要費用、返還各合夥人出資及保留部分款擬作為公司職員福利金後，將賸餘之盈利款一、一七○萬元按比例分配各合夥人，原告投資十分之一，應分得一一七萬元，原告堅持其應分取額為全部價款一億二千六百八十萬元之一成，即一千二百六十八萬元，不准扣除銀行之貸款、利息、設計費等必要之支出及費用，實屬無據等語，資為抗辯。
二、原告主張被告以匯聯建設股份有限公司及鮑昌國等人之名義，購買坐落台北市○○區○○段三小段三五四地號部分土地約九十七坪，準備興建大樓，惟適逢房地產不景氣，土地及房屋價格均大跌，被告資金慘遭套牢，乃邀約原告合夥出資五百萬元投資，答應就本件土地給原告十分之一股權，但原告須負起介紹銷售房屋之責任。原告同意並出資五百萬元，被告出具收據，表明原告「參加股份為百分之十，投資金額五百萬元正，六月八日起新公司（按即合夥）之支出收入由新組織成員共享負責。」，而被告並為執行合夥事務之合夥人。嗣因第三人李福然認為本件土地對其有紀念祖先之意義，商請被告將本件土地售其興建紀念館且出價頗高，被告認為與其興建大樓銷售，時間長又風險高，不如立即將本件土地出售立即獲利，被告於徵得原告同意後，乃將本件土地以一億二千六百八十萬元之價格售予李福然之事實，業據原告提出暫收據，被告提出契約書為證；被告主張原告曾因本件合夥利益分配問題，向本院自訴被告業務侵占，案經本院以九十年自字第三四號受理後，判決被告無罪，原告又提起上訴，案經台灣高等法院以九十年上易字三九○九號駁回原告之上訴而確定之事實，亦經本院依被告聲請調閱本院九十年自字第三四號全卷審核無訛，且均為兩造所不爭執，自堪信為真正。
三、本件原告係主張合夥因目的事業已達成，合夥業已解散，依民法第六百九十九條之規定，合夥財產，於清償合夥債務及返還各合夥人出資後，尚有賸餘者，按各合夥人應受分配利益之成數分配之，原告自得請求分配合夥利益等語。惟按，合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析，民法第六百八十二條定有明文；合夥解散後，應先經清算程序，合夥財產於清算完畢，清償合夥債務或劃出必需數額後，始能就賸餘財產返還各合夥人之出資及應受分配利益之成數，最高法院五十三年台上字第二０三號亦著有判例可參，是以本件原告之請求，須以兩造確有合夥契約，嗣該合夥業已解散且經清算完結為前提，此為原告請求權發生之要件，應由原告負舉證之責。經查：
（一）原告主張兩造定有合夥契約，且合夥人僅兩造，原告股份佔百分之十，被告股份佔百分之九十，並提出暫收據為證；被告亦認為兩造定有合夥契約，然除兩造外，另有其他合夥人，經查：合夥係兩人以上互約出資經營共同事業之契約，此關民法第六百六十七條之規定自明，被告雖主張本件除兩造外，另有匯聯公司股東、員工及外人共十六人，民國八十八年間系爭土地之原始合夥人決議，將該土地作價一億一千萬元，扣除向中國信託銀行實借約六千萬元之抵押債務後，其餘之五千萬元視為自有資金股本，提出其中二十﹪，即一千萬元招募新股，原告志願出資五百萬元，被告同意讓原告占十分之一之股權云云，然觀原告參加合夥時被告所出具之暫收據，其上僅記載原告參加投資系爭土地興建大樓，原告參加股份百分之十等情，並無除兩造外，另有其他合夥人之記載，此有暫收據一份在卷可稽，原告既否認有與被告以外之人締結合夥契約，陳稱伊根本不知有其他合夥人，被告復未能另行舉證證明原告曾以任何方式與被告以外之人達成合夥之意思表示合致，自無從認為原告與被告以外之人間亦有合夥關係，從而，本件合夥之合夥人應僅兩造二人，至於系爭土地除被告外，另有他人參與投資一節，縱令屬實，亦僅為被告與他人間之法律關係，並不因而使原告與該他人亦間成立合夥關係，合先敘明。
（二）原告參加合夥時被告所出具之暫收據，其全文為：「茲收到甲○○投資台北市○○區○○段○○段○○○號地號土地即歸綏街三０三－三０七號門牌。每坪土地如容積率為387.5%時每坪以壹佰壹拾萬元計算，容積如為300%則每坪以壹佰萬元計算，共同投資與建大樓出售事。參加股份為百分之拾，投資金額伍佰萬元整，六月八日起新公司之支出收入由新組織成員共享負責，恐口無憑特立此據。」觀其所載，可知本件合夥之目的事業，原係投資系爭土地興建大樓，然嗣因訴外人李福然願高價購買系爭土地，兩造乃同意將系爭土地出售予第三人李福然以求立即獲利，此為兩造所不爭執，已如前述，是以於此時兩造業已合意將合夥之目的事業變更為出售系爭土地以獲利，嗣出售系爭土地與李福然之交易順利完成，售價為一億二千六百八十萬元，亦為兩造所不爭，並有契約書一份在卷可稽，系爭土地既已出售，合夥之目的事業至此確業已完成，依民法第六百九十二條第三款之規定，本件合夥確已解散。
（三）合夥解散後，其清算由合夥人全體或由其所選任之清算人為之。前項清算人之選任，以合夥人全體之過半數決之，民法第六百九十四條定有明文。本件合夥人僅有二人，依前開規定，清算人自須由兩造合意選任之，否則即須由兩造共同擔任清算人，若無經此程序選任之清算人擔任清算工作，雖有他人事實上從事合夥財產之結算、分配等工作，其所進行者，仍無從認為係民法第六百八十二條以下所稱之清算。本件兩造對於被告係系爭合夥之合夥事務執行人，然合夥事務執行人並非當然即為合夥之清算人，此觀民法第六百九十四條另行規定合夥清算人之選任程序，並未逕行規定以合夥事務執行人為清算人一節自明。然本件就合夥之清算過程，原告係主張：系爭土地出售後，價金應先清償合夥債務，被告主張曾為合夥事務支出七百三十五萬元，惟經原告多次要求查帳，被告卻提不出詳細帳目，且被告於返還原告出資額五百萬元後，即拒絕依法分配賸餘財產，而以存證信函表示僅願給付其自稱之所謂「盈餘」一百一十七萬元等情，依原告之陳述內容，顯係主張被告掌控所有合夥帳目資料，一手主導合夥債務償還、出資返還、財產結算等一切事宜，原告對其結算過程並無從參與，僅於最後被動受告知可分得一百一十七萬元，換言之，系爭合夥所以由被告擔任結算工作，係被告自行開始進行，尚無從認為兩造曾於何時點達成由被告擔任合夥清算人之合意。
況且，系爭土地出售予訴外人李福然之契約，係於八十九年三月三十日簽立，李福然付清土地尾款八十九年五月二十三日，此有契約書、明細分類帳在卷可稽，換言之，本件合夥最早應於八十九年五月二十三日達成而可解散並進行清算，蓋在此之前，與李福然間原約定之買賣權利義務尚未了結，自無遽行開始清算之理。然觀諸原告所提出，八十九年六月八日被告致原告告知可分配合夥利益數額之存證信函，於信函開頭即表示：「台端前與莊正義、歐勝麟等多人共同集資新台幣（下同）伍仟萬元正，以匯聯建設股份有限公司之名義購買座落台北市○○區○○段三小段三五四第號部分土地，面積九七點九五五四坪，每坪新台幣壹佰壹拾萬元正，總價新台幣壹億零柒佰柒拾伍萬元正，台端投資十分之一即新台幣伍佰萬元正......」等語，此有存證信函在卷可稽，被告於該信中即明確表示合夥人除兩造外另有他人，此信函之發信時間與合夥解散之時點相距不過十餘日，既無其他情事足以認定被告係於此短短十餘日內翻異其有關合夥人人數之主張，自應認為被告至遲於合夥解散時即係認為本件合夥人除兩造外另有他人，並非臨訟始為此種主張。換言之，至遲於合夥解散時，兩造對本件合夥人之人數即有認知上之重大差異，雖被告認為本件合夥另有他人亦為合夥人一節，並非可採，已如前述，然而，兩造於當時既有如此不同之認知，則兩造若曾就合夥解散後清算人之選任一事為討論，欲依民法第六百九十四條第二項之規定選任合夥之清算人，必將面臨合夥人數究為多少此一根本問題。衡諸前述客觀狀態，被告既認為合夥人尚有多人，必待多數合夥人達成決議，始能選任清算人，要無私下與原告協議清算人人選之可能，而原告方面，若已發現被告就合夥人人數一事與其有如此重大之歧見，於合夥人數究為多少與原告將來可分得之利益多寡顯有密切關連之情況下，亦斷無同意由被告獨自擔任清算人工作，自願放棄參加清算工作之權利之理。是以依客觀情事觀之，兩造顯無達成由被告擔任清算人之合意之可能，被告所進行之結算工作，應係其自行進行，並非經選任為合夥清算人後所進行。
末按，依前述原告有關合夥結算過程之陳述，以及原告於本件訴訟中，再三主張其對本件合夥部分帳目，如轉貸之款項係用以轉取利息，有利息收入等節，係於訴訟時始知悉等情，顯見原告係主張其對合夥結算過程並無參與，亦別無其他情事可認為原告有參與合夥結算過程，顯見本件並無由合夥人全體擔任清算人進行清算之情事。
四、綜上所述，本件合夥解散後，既無經合夥人選任之清算人進行清算程序，復未由全體合夥人進行清算程序，則雖執行合夥事務之被告自行進行償還合夥債務、返還合夥出資、分配合夥財產等事項，並計算得出原告應分配之數額，亦僅能認為係被告片面之行為與主張，無從認為系爭合夥業已清算完結。系爭合夥既未經清算完結，揆諸前開說明，原告即無從依民法第六百九十九條之規定請求按其應受分配利益之成數分配合夥剩餘財產，從而，原告請求被告給付七百六十八萬，及自八十九年六月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。
五、原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
六、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
七、據上論斷：原告之訴為無理由，並依民事訴訟法第七十八條判決如主文。中華民國九十一年十二月九日
民事第六庭法官陳怡雯右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十一年十二月十一日
法院書記官謝梅琴