裁判字號：最高法院92年台上字第5377號刑事判決
裁判日期：民國92年09月25日
裁判案由：殺人
最高法院刑事判決九十二年度台上字第五三七七號
上訴人甲○○右上訴人因殺人案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年四月九日第二審判決（九十年度上重訴字第四四號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十九年度偵字第一０四三六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○與 陳道宗 、 戴嘉豪 、 盧嘉文 （均另案審理中）、 李俊孝 、 許世忠 （均由檢察官通緝中）等人，平日與陳偉成、蕭銘進、許坤華、 鄭錦坤 （綽號「 黑雞 」）、 劉嘉權 等人交惡；李俊孝更經常受陳偉成及鄭錦坤等二人奚落，許坤華前曾被上訴人、盧嘉文押至蘭潭毆辱，及戴嘉豪因積欠蕭銘進新台幣（以下同）十三萬元未還而積怨。民國八十六年八月二十六日晚上七時許上訴人得悉陳偉成、許坤華、鄭錦坤、劉嘉權等人在蕭銘進位於嘉義縣水上鄉忠和村檳榔樹角十五之二十號中庄花店逗留，乃與陳道宗、李俊孝、許世忠、戴嘉豪、盧嘉文等共六人，共同基於意圖供自己犯罪所用，並持有可供軍用之制式槍彈之犯意聯絡，由上訴人、戴嘉豪分持先前由陳道宗交與上訴人所保管，具有殺傷力之巴西ＴＡＵＲＵＳ廠製九mm半自動手槍（含彈匣一個）及匈牙利ＦＥＧ廠制九mm半自動手槍（含彈匣一個）各一把及土製子彈十三發，共乘戴嘉豪所有之ＵＲ｜八五二八號克萊斯勒白色自小客車前往尋釁。到達後雙方相互叫罵，上訴人即以上開ＴＡＵＲＵＳ槍柄擊打許坤華頭部，戴嘉豪亦以匈牙利ＦＥＧ廠製之槍柄擊打鄭錦坤、劉嘉權頭部成傷（傷害部分未據告訴），且喝令許坤華、鄭錦坤、劉嘉權三人不得亂動，並質問蕭銘進之去向，鄭錦坤答以蕭銘進不在，上訴人、戴嘉豪二人即將許坤華、鄭錦坤、劉嘉權等三人押走，而剝奪其等行動自由，戴嘉豪則上樓找尋蕭銘進不著後，留在花店待蕭銘進返回，盧嘉文則駕駛蕭銘進所有之Ｎ３｜０五五五號車搭載陳道宗尾隨離去（盧嘉文隨後將Ｎ３｜０五五五號車輛，置於嘉義市精忠國小，無不法所有之意圖，不成立竊盜罪），嗣盧嘉文、陳道宗開車回花店接應戴嘉豪，適時抓住蕭銘進而挾持至嘉義市○○○路四五六之五二號「天下第一園」陳道宗住處輪流看管，伺機與上訴人會合。上訴人、李俊孝、許世忠則將許坤華、鄭錦坤、劉嘉權押至嘉義縣竹崎鄉塘興村往無底潭之偏僻產業道路上等候戴嘉豪等人押解蕭銘進前來會合，至當日晚上七時五十分許，許坤華要求下車小便，上訴人持槍押解下車後，責問許坤華何以往日經常欺侮他，許坤華回應：「你現在有槍不是最大，我不相信你有槍就敢打死我」等語，上訴人聞言大怒，即自行起意持上揭ＴＡＵＲＵＳ半自動手槍先射殺許坤華頭部、身體兩槍，隨後又補開五槍，造成許坤華頭部及身體穿透性及貫穿性彈孔七處，心臟破裂，引起胸內大量出血，當場死亡。即與與李俊孝、許世忠續押著鄭錦坤、劉嘉權二人離去，並取道竹崎｜番路｜中埔｜澐水經關仔嶺、白河至嘉義縣○○鄉○○村○○○道宗、戴嘉豪取得聯絡，雙方約定在新港鄉某地點會合，同日晚上十一時許，車行至嘉義縣○○鄉○○村○○○○道路上，李俊孝與鄭錦坤發生口角，李俊孝單獨起意殺害鄭錦坤，乃向上訴人索取槍枝欲射殺鄭錦坤，鄭錦坤見狀趁機奪槍而掉落，上訴人見狀，下車欲幫忙，劉嘉權即乘隙駕駛ＵＲ｜八五二八號自小客車逃至嘉義縣警察局民雄分局溪口分駐所報案。鄭錦坤則趁亂奔走逃離，因現場黑暗，致李俊孝無法瞄準開槍，鄭錦坤始能倖免。戴嘉豪則於前往民雄分局溪口分駐所領取其所有之ＵＲ｜八五二八號自小客車，為警查獲，供出上情，經警至許坤華陳屍地點，查獲擊發子彈彈殼四顆、未擊發子彈一顆。八十六年九月二十三日下午五時十分許，在嘉義縣竹崎鄉鹿滿村興產橋下尋獲上訴人犯案所用之九０制式手槍、九二制式手槍各一支、具殺傷力之土製子彈五顆（黑色九０制式手槍子彈三顆、白色九二制式手槍子彈二顆，送鑑定時，拆解一顆，試射二顆）。並於八十九年四月二十九日，在台北縣板橋市○○路、東門街口為警查獲上訴人等情，因而撤銷第一審關於殺人部分之科刑判決（無故持有手槍部分業據上訴人於原審撤回上訴而告確定），改判依牽連犯論處上訴人殺人罪刑（無期徒刑），固非無見。
惟查（一）持有槍彈罪，其持有之繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續，是行為人一有持有槍彈，該罪雖告成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止。查上訴人於警訊中所供；其係受「德哥」之託代為保管四支手槍，其中美製、奧製之兩支手槍於八十六年三月間交與戴嘉豪保管，另外兩支（匈牙利製、巴西製各一支）則用以本案之犯罪；其所書立之自白書亦為相同之記載（見六０三七號偵查卷第六九頁、偵緝卷第六頁反面），上訴人顯然只有一持有手槍之行為，但原判決一方面認定上訴人持用上開匈牙利製、巴西製之手槍以殺人，兩罪之間具有牽連犯之裁判上一罪關係，而從一重之殺人罪處斷，另方面就第一審法院論處上訴人無故持有槍枝（指美製、奧製部分）與殺人罪之間，依數罪併罰論處罪刑，並無違誤，自有理由矛盾之違法。（二）審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由，於判決內詳為說明；如援引有利於被告之證據而為被告有利之認定，對於不利之證據不足採之理由，未予說明，即有判決不備理由之違法。原判決認定上訴人等三人強押許坤華、鄭錦坤、劉嘉權三人至嘉義縣○○鄉○○○段第一０二號土地附近時，責問許坤華以前何以經常欺侮他，許坤華即回應稱：「你現在有槍不是最大，我不相信你有槍就敢打死我……」等語，上訴人聞言大怒，而逾原共同押人教訓犯意，自行起意槍殺許坤華等語；但查劉嘉權於警訊及偵查中、鄭錦坤於警訊時均指稱：射殺許坤華時，係由上訴人、許世忠二人先強拉許坤華下車蹲在車後，說要等後面那部車過來，等約十至十五分鐘後未見後車，上訴人、許世忠兩人即強拉許坤華至車前方，由上訴人開槍加以殺害等語（見偵字第六０三七號卷第一五頁反面， 嘉竹 警刑字第二二五二號卷第二九頁反面、三二頁反面、二一頁反面，相字卷第八頁、一七頁反面），上開供詞攸關共犯之認定，原判決未說明上開供述取捨判斷之理由，自有理由不備之違法。（三）原判決事實欄記載上訴人等共同持槍押人目的在教訓許坤華。惟所謂「教訓」，其具體方法為何？是否包括開槍射殺許坤華？上訴人如係為報復昔日之怨隙，而非上訴人於途中與許坤華起口角而臨時起意殺人，則共同持槍押人之李俊孝等人是否有共同殺人之犯意聯絡，而推由上訴人一人為之？亦攸關共犯人數之認定，上開重要待證事項，原審未詳加調查釐清，遽行判決，自不足以昭折服。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十二年九月二十五日
最高法院刑事第八庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官黃一鑫法官魏新和法官林秀夫右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年十月二日