最高法院92年度台上字第5334號刑事判決

裁判字號：最高法院92年台上字第5334號刑事判決

裁判日期：民國92年09月25日

裁判案由：違反期貨交易法

最高法院刑事判決九十二年度台上字第五三三四號
上訴人 溫志文 右上訴人因違反期貨交易法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十年四月十日第二審判決（八十九年度上訴字第二四一五號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十八年度偵字第二一二三三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決引用第一審判決所載之事實認定：上訴人溫志文自民國八十六年七月起，擔任台中市○○路○段○○○號五樓星旺國際股份有限公司（下稱星旺公司）之顧問，負責培訓星旺公司所僱用之行政人員外匯操作知識、行情分析等項，並指導客戶向澳門力富國際發展公司（下稱力富公司）開戶、簽訂外匯信用戶口合約書、買賣外匯等。其明知該公司登記之營業項目為：電腦網路資訊諮詢診斷分析顧問業務、國內外投資之引介提供諮商顧問業務（證券投資顧問業務除外）、提供國內外企業機構有關金融財稅資訊服務業務（會計師業務除外）、提供國際外匯資訊諮詢服務業務等，並不包括外匯保證金交易業務，竟與該公司負責人 李新寶 （另案經判刑確定），二人共同基於仲介客戶委由力富公司買賣外匯之犯意聯絡，以星旺公司名義與力富公司合作，其經營方式係由星旺公司先以廣告徵求文書人員方式，吸收應徵者為客戶，並簽訂力富公司提供之現貨外匯黃金合約買賣交易合約書（內含交易規則、風險公開說明書、委任書、客戶同意書、授權書、匯款委託書），且收取最低開戶保證金美金一萬元，再由星旺公司人員匯入香港上海匯豐銀行第００一∣０九∣六二五四∣一０一號帳戶。俟經確認取得海外交易帳號，客戶以委託下單方式，由星旺公司業務人員即俗稱之ＡＥ通知力富公司，轉下單至國際金融市場。操作買賣指定之外幣計有日幣、瑞士法朗、英鎊、歐元、美金等五種之多。又此種交易並不須實際交割，一般都在當日或到期日前以反方向交易軋平即俗稱「平倉」之方式，結算期間買賣價差。如價差超過保證金一定成數時，力富公司有權要求客戶在價差範圍內補足保證金，客戶若未立即補足，該公司則將該筆交易在國際金融市場逕予賣出，結清客戶交易帳戶。若客戶自行下單，則可向星旺公司業務人員詢價，或逕至星旺公司依該公司所提供之外幣即時行情走勢報價視訊系統，撥澳門免付費電話００二∣八五三∣七０一∣０七二號下單。星旺公司居間引介之投資客戶約一百七十人，平均每月交易量八百口。另在每筆交易完成後，力富公司會將成交報告傳真給客戶或星旺公司，並從每一筆交易單位即「一口」中抽取美金八十元，再朋分與星旺公司充當仲介佣金。嗣經法務部調查局台中市調查站（下稱台中市調查站）於八十八年八月十八日搜索星旺公司而查獲等情。因而維持第一審論處上訴人以共同未經許可，擅自經營期貨顧問事業（緩刑三年）罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、原判決引用第一審判決之理由，先謂：「我國於八十六年六月一日公布施行期貨交易法，該法固係國內法，並允許國人於國外進行期貨交易，惟為避免期貨信託、經理、顧問或其他期貨服務事業從業人員之素質良莠不齊導致投資人鉅額虧損，立法將上開事業列為許可事業，如未經許可擅自經營者，課以刑事責任。而『期貨顧問事業』係指接受委託，對期貨交易有關事業提供研究分析意見或建議、發行有關交易之出版品、舉辦有關期貨交易之講習等……立法理由闡釋甚詳」等語（見原判決第一頁倒數第五行；第一審判決第五頁倒數第二行至第六頁第六行），但嗣又稱：「任何公司未經許可，以接受委託書收取佣金或手續費等方式代他人操作外幣保證金交易之行為，或以提供場所、設施及相關外匯資訊，供客戶自行下單交易者，係該當期貨顧問事業……此點經財政部證券暨期貨管理委員會八十八年三月二十三日（八八）台財證（七）字第二四五八七號函（示）甚明」云云（見原判決第一頁倒數第五行；第一審判決第六頁第十二行至第十六行），但前開財政部證券暨期貨管理委員會函對「期貨顧問事業」定義之解釋，明顯與上開立法理由之闡釋相齟齬，原判決竟併採該二者資為認定上訴人之行為構成期貨交易法第一百十二條第五款未經許可擅自經營期貨顧問事業罪刑之理由；另第一審判決理由先係採上訴人於台中市調查站所稱：「星旺公司並未向客戶收取任何手續費，係由力富公司以每口收取八十元之手續費」等語為證（見第一審判決第四頁第十一行、第十二行），旋又謂：「被告溫志文與星旺公司負責人李新寶共同未經許可，提供場所、設備及相關外匯資訊供客戶自行下單交易，或以接受委任並收取佣金或手續費等方式代客戶操作外幣保證金交易，自係違反期貨交易法第一百十二條第五款之規定，乃甚為明灼」云云（見第一審判決第六頁第六行至第九行），即前者認星旺公司未向客戶收取任何手續費，後者則為相反之認定，原判決亦併援引該等理由為據，均有判決理由矛盾之違法。㈡、原判決引據同案被告 陳文揚 （已經第一審判決無罪確定）於台中市調查站所稱：上訴人參與收取保證金，給付交易帳號等業務等語，及證人 林延璘 於檢察官偵查中所稱：是上訴人將交易資料交給伊等語，資為認定上訴人本件犯罪之依據（見偵查卷十五頁反面、第五十八頁；原判決第二頁第四行至第六行）。然於第一審審理中，陳文揚已供稱：「調查局的筆錄很多不是我陳述的，是調查員自己寫好要我簽名，調查局的筆錄不是我的真正陳述」等語（見第一審卷第八十二頁）；另林延璘亦已改稱：「（在偵訊筆錄中所言由被告二人將交易資料交給我，是在什麼情況下交何資料？）就是只要我有交易，陳文揚就會在隔天早上把交易明細單交給我，讓我清楚上面還有多少金額，溫志文職務比較大，沒有負責這些小細節，也沒有交過任何資料給我」等語（見第一審卷第六十六頁），與其等前開於台中市調查站或檢察官偵訊中所述，互不相侔。則陳文揚於台中市調查站之筆錄是否真正？林延璘於檢察官偵查中或於第一審調查時所證，何者為真？均不能無疑，原審未予深入釐清究明，即遽採陳文揚於台中市調查站及林延璘於檢察官偵查中之供述為證，似嫌速斷，並有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。㈢、原判決引用第一審判決所載之事實認定上訴人自八十六年七月起，擔任星旺公司之顧問等情，係以上訴人於台中市調查站之供述為證（見第一審判決第三頁倒數第二行以下），但上訴人於台中市調查站調查、檢察官偵查及第一審審理中，均一再供稱其係於八十七年十月間始至星旺公司任職（見偵查卷第三十四頁反面、第五十六頁反面；第一審卷第三十一頁），核與共犯李新寶供證之情節相符（見第一審卷第五十五頁），是原判決上開事實之認定即與卷內之證據資料不符，亦有證據上理由矛盾之違法。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。又公司法業於九十年十一月十二日修正公布，並於同年月十四日生效，依新修正公司法第十五條第一項、第二項規定：「公司之資金，除有左列各款情形外，不得貸與股東或任何他人：一、公司間或與行號間有業務往來者。二、公司間或與行號間有短期融通資金之必要者。融資金額不得超過貸與企業淨值的百分之四十。公司負責人違反前項規定時，應與借用人連帶負返還責任；如公司受有損害者，亦應由其負損害賠償責任。」，已刪除修正前公司法第十五條第一項、第三項之規定，將公司負責人經營公司登記範圍以外業務之行為，予以除罪化，經發回之法院應注意該規定新舊條文之比較適用，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十二年九月二十五日
最高法院刑事第九庭
審判長法官陳炳煌
法官陳正庸法官韓金秀法官吳信銘法官徐文亮右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年十月一日：