裁判字號：最高法院92年台上字第5285號刑事判決
裁判日期：民國92年09月25日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決九十二年度台上字第五二八五號
上訴人甲○○
（另案在台灣東成技能訓練所執行中）右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十二年七月十七日第二審更審判決（九十二年度重上更㈢字第八二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十八年度偵字第四六０八號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十七年九月十五日，在台中市第一廣場內某玩具模型槍店，購得原無殺傷力之仿「ＷＡＬＴＨＥＲ廠」、仿「ＣＯＬＴ廠」半自動手槍製造之玩具手槍各一支及玩具子彈一發，攜回其台中縣○○鄉○○路○○○巷○弄○號住處，以自備之工具將該仿「ＷＡＬＴＨＥＲ廠」半自動手槍製造之玩具手槍塑膠槍管更換為金屬材質之槍管；又將該仿「ＣＯＬＴ廠」半自動手槍製造之玩具手槍槍管內阻鐵拆除，而改造成具有殺傷力之槍枝二支。並以加裝火藥及圓形金屬彈頭於該玩具子彈內之方式，著手改造子彈，但尚未達到可擊發而具殺傷力之程度。嗣因其恐為警查緝，乃將上開槍、彈藏置於台中縣大里市○○○路○道出入口旁第二支橋墩支柱下。其後上訴人因另案在押，警方獲報其另涉其他案件而於八十八年一月二十六日十五時四十五分許借提上訴人外出調查。上訴人於警方尚不知其前揭改造槍、彈犯行時，即向警方自首。並帶同警員前往上開橋墩支柱下起獲上述具有殺傷力之改造玩具手槍二支，及不具殺傷力之玩具子彈一發等情。因而撤銷第一審判決，改判仍依想像競合犯關係從一重論處上訴人未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝（累犯）罪刑。已敘明右揭事實，業據上訴人於警詢、偵查及第一審初訊時自白不諱，並有上述改造玩具手槍二支及改造玩具子彈一發扣案可資佐證。而上開手槍、子彈經送請內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定結果，其中改造玩具手槍二支均具有殺傷力，另子彈一發已改裝金屬彈頭，但經試射無法擊發，認不具殺傷力。而前述仿「ＷＡＬＴＨＥＲ廠」半自動手槍製造之玩具手槍一支係換裝土造金屬槍管而改造完成，另仿「ＣＯＬＴ廠」製半自動手槍製造之完具手槍之槍管係經拆除阻鐵而改造而成等情，有該局八十八年二月二十二日刑鑑字第一四三一九號鑑驗通知書，及同局九十二年六月九日刑鑑字第0000000000函各一份在卷可稽；足見上訴人之自白與事實相符，應堪採信。至法務部調查局鑑定上開仿「ＣＯＬＴ廠」製造之玩具手槍結果，雖謂該槍非制式槍械，且未經改造，不能發射制式子彈云云。但該次鑑定並未以實際裝填子彈發射之方法測試，以計算其發射動能及單位面積動能，復未檢視其槍管內原有阻鐵已被除去而能發射子彈之情形，遽認該槍未經改造，不能發射子彈云云，其結論自非允洽，應以刑事警察局鑑定之結果為可採，為其所憑之證據及認定之理由。並以上訴人雖辯稱：係 黃金城 說有二支槍，要伊承認係伊所有，以供警方作業績，黃金城乃向 陳奉義 拿槍至橋墩支柱交予警察拍照云云。然其所辯不僅與證人黃金城所陳：上訴人打電話請伊將槍、彈藏放於某處以便讓警方查獲，渠乃轉請「 鳳儀 」（指陳奉義）提供槍枝，但「鳳儀」說要問問看，伊乃留「鳳儀」之電話予上訴人，後來情形伊不知道等語，互相矛盾。亦與證人陳奉義所述：黃金城打電話請伊提供槍枝，因伊沒有槍，而 林瑞鵬 （後又改稱「 林永塗 」）可能有槍，乃請黃金城自己與其聯絡，剩下的事情伊不知道云云，不相符合。而證人 王遠哲 證稱：「我是聽他說要載黃金城去放槍，要去派警察去借提甲○○來取槍，我沒有去」、「是黃金城他自己去拿槍，他有聯絡人去放槍」等語，亦與黃金城、陳奉義二人所述，互有齟齬，更與上訴人嗣後所供係聽聞王遠哲傳述，始知黃金城去找「 陳鳳儀 」拿槍等情，互相矛盾。況警員 陳英傑 、 洪吉慶 均一致否認有彼等所謂代交槍、彈以供警方查扣之情事，足見上訴人所辯以及前揭證人所述，要屬卸責及迴護之詞，均不足以採信。而證人 張忠益 於原審陳稱：伊不知黃金城拿槍至中投公路之事，亦未看見黃金城拿槍交予警察等語，亦無從為上訴人有利之認定。至上訴人雖又辯稱：伊右手於八十年間受傷，不可能改造槍枝云云；然其亦自承僅右手食指不能彎曲，提重物仍使用右手等語，足見其尚非完全無改造槍、彈之能力，所辯亦不足憑採。又證人陳奉義所編撰之「林瑞鵬」或「林永塗」既不足以採信，則上訴人聲請傳喚「林瑞鵬」或「林永塗」到庭作證，自無必要。而其聲請傳訊證人 朱文財 律師，以查明係何人委任該律師為其辯護人一節，惟此與本案待證事實無涉，亦無傳訊之必要等情，均於理由內一一詳加指駁及說明。核其所為之論斷，俱與卷內資料相符，從形式上觀察，原判決並無調查未盡、理由不備或適用法則不當等違法情形。上訴意旨略以：原審未調查其他必要之證據，僅以其警詢及偵查中之自白，作為論罪之依據，自有不當。又證人黃金城、王遠哲、張忠益等人所陳，均可證明伊前揭所辯屬實；原審僅以彼等所述略有出入，即不予採信，亦有不合。再伊於原審聲請傳訊朱文財律師，以查明係何人委任其擔任辯護人，並藉以查明本案是否為警方栽贓，及伊於警詢之自白是否出於任意性等情，原審竟未予傳訊，亦有違誤云云。惟查證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，自不得任意指為違法。原判決依據上訴人在警詢、偵查及第一審初訊之自白，並佐以扣案之改造玩具手槍、子彈，及刑事警察局之鑑驗通知書等證據資料，認定上訴人之自白與事實相符，而採為論罪之依據，難謂於法有何違背。且原判決以證人黃金城、王遠哲、張忠益等人所述黃金城代交槍、彈之過程，彼此互相矛盾，復與上訴人所述不相一致，因認係事後勾串迴護之詞，而不予採信，已詳敘其理由。上訴意旨並未具體指摘原審此項採證認事職權之行使，有如何違背法令之情形，泛言指摘原判決不當，自非適法之第三審上訴理由。再上訴人於原審並未具體說明朱文財律師與本案實情之發現，暨與上訴人之自白是否出於任意性，究竟有何關聯？則其聲請傳訊該律師作證，已難認有其必要；且原判決對於何以無庸傳訊朱文財律師到庭作證一節，已敘明其理由綦詳。上訴意旨猶憑已見，指摘原審未傳其到庭作證為不當云云，亦非適法之第三審上訴理由。綜上，本件上訴意旨並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有如何違背法令之情形，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷詳細說明之事項，漫指為違法，自不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，揆諸前揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十二年九月二十五日
最高法院刑事第六庭
審判長法官吳雄銘
法官石木欽法官郭毓洲法官吳三龍法官張祺祥右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年九月三十日
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