最高法院99年度台上字第6693號刑事判決

裁判字號：最高法院99年台上字第6693號刑事判決

裁判日期：民國99年10月28日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十九年度台上字第六六九三號上訴人甲○○選任辯護人 盧兆民 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十九年六月二十三日第二審更審判決（九十九年度上更㈠字第八六號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十七年度偵字第三一七二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○共同販賣第一級毒品部分之科刑判決，改判仍論處上訴人共同販賣第一級毒品罪刑（累犯；處有期徒刑十五年二月，並為相關從刑之宣告。上訴人另犯共同重傷害致人於死及共同寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈部分，業經原法院前審維持第一審關於各該部分之科刑判決，並經本院駁回上訴人就各該部分之第三審上訴而確定）；固非無見。
惟查：原判決於理由欄援引共同正犯 巫建興 （另案經原法院判處罪刑確定）於警詢、檢察官訊問及第一審審理時之供述；證人劉鴻平於警詢及檢察官訊問時之證詞；以及巫建興使用之0000000000號行動電話與劉鴻平使用之0000000000號行動電話間，於民國九十七年四月十六日上午十二時三十一分八秒、同日下午三時三分三十一秒之通訊監察譯文（以下分別稱為「十六日上午」、「十六日下午」之通訊監察譯文）為主要論據，說明其認定上訴人有原判決事實欄二所載，與巫建興共同基於販賣第一級毒品海洛因營利之犯意聯絡，於九十七年四月十六日上午十二時三十一分許，由巫建興先以0000000000號行動電話與劉鴻平使用之0000000000號行動電話聯絡後，指示上訴人負責交送價值新台幣（下同）一千元之海洛因；上訴人即於同日下午四、五時許，在南投縣埔里鎮山王飯店前，交付一小包海洛因予劉鴻平等犯行之理由（見原判決正本第一三至一四頁）。但：（一）依卷內資料，員警係根據十六日上午之通訊監察譯文，於九十七年五月十三日詢問劉鴻平有關彼向巫建興購買毒品之事；當時劉鴻平僅陳稱：「…四月十六日上午十二時三十一分，我用手機…打給巫建興，以一千元購得一包海洛因。約我在…山王飯店前等，他（指巫建興）說綽號『 阿賢 』（指 李俊賢 ，另經原判決判處罪刑確定）之男子會送毒品來，但是來送毒品的人是我不認識之男子，也不是之前送毒品的人」等情（見第三一七二號偵查卷三第九、二三頁）；劉鴻平並於同日（五月十三日）檢察官訊問時陳稱：「巫建興叫我去…山王飯店等，是另外一個人拿一千元的毒品海洛因給我，我不認識那個人，但我有將一千元交付給那個人」等語（見同上偵查卷三第二八頁）。至九十七年五月二十一日，巫建興於警詢時稱：「（問：九十七年四月十六日上午十二時三十一分，地點：埔里鎮山王飯店前，販賣第一級毒品海洛因一小包一千元給劉鴻平，當天你是叫誰送毒品…給劉鴻平？…）我是叫同案羈押的甲○○將毒品送去給劉鴻平…」等語（見同上偵查卷一第五五、五七頁）；之後，劉鴻平始於九十七年六月三日警詢時，依員警提示之照片指稱：「很像」上訴人等情（見同上偵查卷三第五頁）。迨至第一審審理時，巫建興證稱：十六日上午及十六日下午之通訊監察譯文都是劉鴻平打的，所談為同一件販毒之事。劉鴻平於當天下午四、五時左右，才拿到海洛因。因當天下午三時許，渠在台中，還未拿到毒品，嗣拿到毒品後才趕回埔里。平常渠都是將毒品交給李俊賢；十六日該次係交給誰，已沒有印象等語（見第一審筆錄卷一第二六六至二六七頁）；劉鴻平則證稱：九十七年四月十六日上午，伊打電話給巫建興，巫建興說他人在台中，要伊去一地點等，他會叫人拿毒品給伊，打完電話後二、三十分鐘，伊就拿到毒品；當天伊第二次打電話給巫建興時，已拿到第一次電話所購買的毒品等語（見第一審筆錄卷一第二八九至二九０頁）。倘上開資料均屬無誤，則巫建興、劉鴻平於警詢及檢察官訊問時，固均根據十六日上午之通訊監察譯文，證稱：於九十七年四月十六日上午十二時三十一分許，在山王飯店前為本件海洛因之交易等情。然第一審審理時，巫建興證稱：係當天下午四、五時許，交付海洛因給劉鴻平等語；劉鴻平則稱：伊於當天上午通話後約二、三十分鐘即取得海洛因等語。巫建興、劉鴻平在第一審就交付海洛因之時間究竟為何？二人之供述明顯有異。原判決理由欄乙之貳一㈠、㈡謂：巫建興於警詢、檢察官訊問及第一審審理時之供述與劉鴻平於警詢及檢察官訊問時之證詞「互核相符」云云；另又謂：劉鴻平於警詢及檢察官訊問時證稱上訴人於九十七年四月十六日下午四、五時許，在山王飯店前交付海洛因云云（見原判決正本第一三頁倒數第二至十二行），俱與上開卷內資料不符，有證據上理由矛盾之違誤。（二）卷附十六日上午之通訊監察譯文內容為：「Ｂ（指劉鴻平，下同）：喂，老大喔，你要來故鄉嗎？Ａ（指巫建興，下同）：要啦，但是還沒啦，在等東西啦。Ｂ：三、四點那邊會來嗎？Ａ：會啦。Ｂ：那我再打給你」；十六日下午之通訊監察譯文內容為：「Ｂ：喂，大哥喔，你在故鄉嗎？Ａ：沒啦，我等一下拿到東西才要下去啦。Ｂ：還沒拿到喔！Ａ：對啦，等到一肚子火你看看」（見同上偵查卷三第二三頁）。各該內容如若屬實，則該二次通話均係由劉鴻平發話，且第一次通話時，劉鴻平係先探詢巫建興是否回埔里，經巫建興告以在等「東西」，劉鴻平即詢以下午三、四時是否會拿到「東西」，經巫建興告知「會」，劉鴻平即回以伊會再打電話給巫建興等情；至第二次通話時，劉鴻平先探詢巫建興是否已在埔里，經巫建興告以仍在等候「東西」，而劉鴻平詢以「還沒拿到」時，巫建興猶表示已等到一肚子火之意。衡諸上開通話內容，劉鴻平與巫建興是否曾於九十七年四月十六日完成海洛因之交易，洵非無疑。而依卷附台灣南投地方法院九十七年聲監字第三八號通訊監察書所載：巫建興使用之0000000000號行動電話，係自九十七年四月十一日十時許至同年五月九日十時許，准予監察（見同上偵查卷一第三五至三七頁）。本件除十六日上午及十六日下午之通訊監察譯文外，於九十七年四月十六日，是否尚有其他監察資料可供佐證巫建興有以電話與劉鴻平聯繫海洛因之交易事宜，以及巫建興有指示上訴人前往山王飯店交付海洛因？尚非無從調查。原判決對此於認定上訴人本件犯罪事實有重要關係之事項，未詳加究明，率憑巫建興與劉鴻平間未盡一致之供述，以及上開內容尚待釐清之通訊監察譯文，即為上訴人不利之認定，殊嫌速斷。上訴意旨指摘原判決關於上訴人部分違背法令，非全無理由。應認原判決關於上訴人部分，仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十九年十月二十八日
最高法院刑事第七庭
審判長法官林永茂
法官蘇振堂法官林立華法官蔡國在法官陳春秋本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年十一月一日
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