裁判字號：最高法院104年台非字第59號刑事判決
裁判日期：民國104年02月13日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○四年度台非字第五九號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 鄭維誠 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣南投地方法院中華民國九十八年三月二十日第一審確定判決（九十七年度重訴字第六號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十七年度偵字第一八０四、二三五一、二四二七、二六五五、三一七二號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條第一項定有明文。查台灣南投地方法院於九十八年三月二十六日以九十七年度重訴字第六號判決附表一之㈡所示被告所犯之販賣毒品罪，該院係認定『 巫建興 、鄭維誠均明知海洛因係屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款所指之第一級毒品，不得非法販賣，竟共同基於販賣第一級毒品海洛因營利之意圖，由巫建興於九十七年四月十八日十二時五十六分許、十三時三十七分許，以巫建興所有扣案之附表三編號㈤所示行動電話機，附載巫建興申請之門號0000000000號行動電話易通卡做為聯絡工具，於同日十五時許，由鄭維誠負責送交毒品至南投縣○里鎮○○路○○號旁工寮，販賣價值一萬一千元、重量半錢之第一級毒品海洛因給 余慶祥 ，而完成交付毒品及收取全部貨款之交易，並將一萬一千元交付巫建興。』其犯罪時間為九十七年四月十八日，而被告犯本案之前，固分別因懲治盜匪條例、肅清煙毒條例案件，經判處有期徒刑二十年、二年八月，並定應執行有期徒刑二十年確定，入監執行後，於九十五年十月十七日縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束，保護管束期滿日期為一０五年一月二十一日，然未構成累犯。其他並無於本案判決前五年內，受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免之紀錄，有台灣南投地方法院檢察署刑事資料查註紀錄表在卷可憑，乃原判決未察，就該判決附表一之㈡所示被告所犯之販賣毒品罪，竟論以累犯，判處有期徒刑十五年二月，並與該判決內被告所犯其餘四罪，定應執行有期徒刑二十五年六月，併科罰金新台幣十六萬元，罰金如易服勞役，以新台幣一千元折算一日。揆諸首開說明，自有判決適用法則不當之違背法令。二、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。
本院按：科刑之判決書，其宣示之主文，與所載之事實及理由必須互相適合，如有不合，固屬判決理由矛盾；但判決理由矛盾，必致適用法令違誤，而屬判決違背法令，或其理由矛盾，雖未致適用法令違誤，然對於判決仍有若干影響，屬於訴訟程序違背法令者，方得提起非常上訴；若其理由矛盾，非但適用法令違誤，且對於判決不生任何影響，例如確定判決之主文用語雖欠允當或妥適，但其所載之事實與敘明之理由及所援用之法條皆無錯誤，對於全案情節及判決本旨均無影響時，即不屬於刑事訴訟法第四百四十一條所稱審判違背法令與同法第四百四十七條第一項第一款所列判決違背法令暨同條項第二款所謂訴訟程序違背法令之範圍，不得據以提起非常上訴。本件原確定判決之事實欄關於被告鄭維誠之前科及素行部分，係記載「鄭維誠前分別因懲治盜匪條例、肅清煙毒條例案件，經判處有期徒刑二十年、二年八月，並定應執行有期徒刑二十年確定，入監執行後，於民國九十五年十月十七日縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束，保護管束期滿日期為一０五年一月二十一日（未構成累犯）」已特別敘明被告於本案中並非累犯。於所犯如其附表（下稱附表）一之㈡所示之罪（即販賣第一級毒品罪）中，則記載鄭維誠（在假釋中），與巫建興（業經原審判處罪刑確定）仍不悔改，均明知海洛因係屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款所指之第一級毒品，不得非法販賣；竟共同意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因予余慶祥而為附表二之2所示之犯罪行為（詳細的犯罪事實內容，詳如附表二之2所示之「本院〈即原審法院〉認定之犯罪事實」欄所載，按即由巫建興於九十七年四月十八日十二時五十六分許、十三時三十七分許，以巫建興所有之門號0000000000號行動電話做為聯絡工具，於同日十五時許，由鄭維誠負責送交毒品至南投縣○里鎮○○路○○號旁工寮，販賣價值一萬一千元〈新台幣，下同〉、重量半錢之第一級毒品海洛因給余慶祥，而完成交付毒品及收取全部貨款之交易，並將一萬一千元交付巫建興）等情，並未認定被告為累犯之事實，其理由欄亦僅說明共同正犯巫建興為累犯，除所犯販賣第一級毒品罪之死刑及無期徒刑部分依法不得加重外，應依刑法第四十七條第一項規定加重其刑，而未敘明被告成立累犯應加重其刑，且於被告另犯之販賣改造手槍、寄藏改造手槍、共同製造子彈及共同使人受重傷，因而致人於死等四罪部分，其主文中亦未記載為累犯，有原確定判決可稽（見原確定判決第三、六、七、十二、四九、七九、八二頁）。原確定判決關於被告所犯如附表一之㈡販賣第一級毒品罪部分之事實及理由欄既均未認定被告為累犯，且未援用累犯規定加重其刑，即未適用法令違誤致依累犯規定加重被告之刑，則其主文關於該部分記載「累犯」二字，顯出於贅載，縱有不當，亦僅係判決製作時誤寫所致，對於本案情節與判決意旨並無影響，依前開說明，不得執為非常上訴之理由。非常上訴意旨猶執前開情詞，指摘原確定判決違背法令，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中華民國一○四年二月十三日
最高法院刑事第九庭
審判長法官洪佳濱
法官段景榕法官王梅英法官吳燦法官楊力進本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年二月二十六日
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