裁判字號：臺灣新北地方法院99年簡上字第406號刑事判決
裁判日期：民國99年08月05日
裁判案由：傷害
臺灣板橋地方法院刑事判決99年度簡上字第406號上訴人即被告甲○○上列上訴人即被告因傷害案件，不服本院於中華民國99年3月25日以99年度簡字第2268號所為之第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第5508號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○與乙○○○係姊妹，2人間具有家庭暴力防治法第3條第4款規定之家庭成員關係，2人於民國98年12月16日上午8時許，在臺北縣中和市○○街○巷之嘉穗公園，因細故發生爭執，詎甲○○竟基於傷害他人身體之犯意，與乙○○○發生拉扯，並手持雨傘擊打乙○○○之頭部，致乙○○○受有頭皮皮下血腫2x2公分、右前額皮下血腫1x3公分及右前臂擦挫傷之傷害。
二、案經乙○○○訴由臺北縣政府警察局中和第二分局移送台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
壹、程序方面本件檢察官、被告對於以下援引之證據，均不爭執其證據能力，且均得作為本案證據，經本院審酌結果，認為下列所採之證據，並無違法取證或證據力有明顯偏低情形，以資為證據，並無不當，是徵諸刑事訴訟法第159條之5規定本旨，本案經調查之證據，均應認為有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告甲○○否認有傷害犯行，辯稱：當時係因雙方發生爭執，是乙○○○先拿她自己的雨傘打伊，雙方在拉扯之間，伊要搶回雨傘及自衛時不小心打到乙○○○云云。經查：
㈠證人乙○○○於本院審理時證稱：事發當天有下雨，當時
雨停了，所以我雨傘拿在手上，被告甲○○看到我，因為金錢的問題，雙方有發生口角，被告一下撲過來就把我的傘折斷，後來就用他自己的傘打我的頭，打了3、4下，我用我的手護著頭，所以除了頭，我的手也有被打到，我的頭右前額，還有右手前臂部分有受傷等語（見本院卷第
30頁正、反面），參諸被告亦自承要搶回自己的傘有敲到告訴人的頭之情，顯見證人證述受傷之部位應非虛捏，並有行政院衛生署雙和醫院出具之診斷證明書1紙在卷可資佐證，再者，依被告所自承雙方有拉扯，肢體推擠及搶奪雨傘不小心造成告訴人受傷，則應係肢體、胸腹或面頰等處受傷始合常理，焉有可能造成頭皮皮下血腫之情，顯見被告所辯搶傘中不小心敲到告訴人之頭部云云，不足採信。
㈡另按刑法上之正當防衛，必須對於現在不法之侵害始得為
之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論，故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權；又衡之一般社會經驗法則互毆，係屬多數動作構成單純一罪而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，而還擊（或還手）一方在客觀上苟非單純僅對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，則對其互為攻擊之還手反擊行為，自無主張防衛權之餘地（最高法院84年度台非字第208號判決意旨參照）。本件被告坦承在爭執過程中拉扯，推擠肢體，自己亦有受傷，固有傷單存卷可按，惟推拉之行為，必定雙方均有動作，在客觀上顯非單純僅對於現在不法之侵害為必要排除之作為，本即有傷害之犯意存在，揆諸前揭說明，自無主張正當防衛之餘地，被告辯稱自衛云云，自亦不足採信。
㈢綜上所述，被告所辯上情，顯係卸責之詞，均不足採信。
本件罪證明確，被告犯行堪以認定。
二、按家庭暴力者，謂家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為；家庭暴力罪者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1項、第2項分別定有明文。本件被告與告訴人為姊妹關係，業據該2人供述在卷，具有家庭暴力防治法第3條第4款所定之家庭成員關係，被告所為前開傷害犯行，雖屬家庭暴力防治法第2條第2項之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法之上開條文並無罰則規定，是以此部分犯行應僅依刑法傷害罪之規定予以論罪科刑。核被告所為，係犯刑法第277條第1項傷害罪。原審以被告涉犯刑法傷害罪事證明確，並審酌被告並無前科（此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參）、國小畢業之智識程度、犯罪之動機、目的、手段，及其為告訴人之妹妹，不思理性溝通之道，竟持雨傘施以暴力，應予非難，兼衡告訴人所受傷勢，暨被告犯後態度等一切情狀，量處拘役20日，並諭知易科罰金之折算標準，並以被告為前揭犯行所持用之雨傘並未扣案，遍查全卷既無證據資料足資證明前開物品仍現實存在，又該物品亦非屬違禁物或本院應義務沒收之物，故為免造成執行困難，爰不予宣告沒收，其認事用法均無不當，量刑亦稱妥適，被告提起上訴，否認犯罪，求予撤銷改判，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
8條，判決如主文。本案經檢察官賴建如到庭執行職務。
中華民國99年8月5日
刑事第四庭審判長法官樊季康
法官劉元斐法官徐子涵上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官張桐嘉中華民國99年8月5日