裁判字號：最高法院97年台上字第870號民事判決
裁判日期：民國97年04月24日
裁判案由：確認僱傭關係存在等
最高法院民事判決九十七年度台上字第八七○號上訴人甲○○訴訟代理人 邱昱宇 律師被上訴人新店客運股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 齊彥良 律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國九十六年十二月十八日台灣高等法院第二審更審判決（九十五年度重勞上更㈠字第一五號），提起一部上訴，本院判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人其餘上訴及自九十三年十二月十一日起至上訴人復職日止被上訴人按月於次月五日給付新台幣五萬一千七百三十三元之法定遲延利息之擴張之訴暨各該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
第三審訴訟費用，關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。
理由本件上訴人主張：伊於民國九十二年十二月十五日與被上訴人簽訂勞動契約（下稱系爭勞動契約），約定自是日起受僱於被上訴人擔任客運駕駛職務，詎料九十三年二月十八日上午八時五十三分，伊按規定在出車前檢查車輛時，突遭訴外人 陳福順 所駕駛之巴士快速倒車撞擊，因被上訴人所屬錦鏽站停車場（下稱系爭停車場）旁之坡坎未設任何防護措施，而跌落坡坎下方溪流中受傷，迄今仍在治療，無法自由行動。嗣被上訴人僅以病假方式處理，拒絕按職業災害予以補償，並在伊就醫期間及台北縣政府勞工局調解期間，終止系爭勞動契約，依勞動基準法（下稱勞基法）第十三條及勞資爭議處理法第七條之規定，自不生終止之效力，兩造間之僱傭關係仍繼續存在。又伊在職業災害發生前，每月工資為新台幣（下同）五萬一千七百三十三元，依勞基法第五十九條第二款及民法第四百八十七條之規定，除第一審已判命被上訴人給付確定之五萬一千零三十元本息外，伊自得請求被上訴人再給付二萬一千三百七十八元，及自九十三年四月一日起，按月給付五萬一千七百三十三元等情，爰求為命被上訴人給付伊二萬一千三百七十八元及自九十三年五月十二日起至清償日止計付法定遲延利息，並自九十三年四月一日起至復職日止，按月於次月五日給付五萬一千七百三十三元及自次月六日起至清償日止計付法定遲延利息之判決（未繫屬本院者，不予贅列）。
被上訴人則以：系爭勞動契約既於第七條約定試用期間三個月，其性質即為定期契約，且亦無勞基法之適用。況上訴人對於工作四周環境欠缺敏銳觀察力及反應力，並因職業災害而不能勝任客運駕駛之職務，依上約定，系爭勞動契約於九十三年三月十五日試用期滿即告消滅。又伊在上訴人提供勞務之場所設有安全鋼架設施及水泥護墩，其安全無虞，至上訴人跌落系爭停車場旁之坡坎下方溪流，並非遭遇職業災害所致。另上訴人在受僱期間所領之敬業獎金、行車安全獎金及節油獎金，必須符合一定要件始可領取，為非經常性給與，不得列入工資計算等語，資為抗辯。
原審維持第一審就上開其餘上訴部分所為上訴人敗訴之判決，駁回其其餘上訴及其其餘擴張之訴，係以：兩造就上訴人自九十二年十二月十五日起受僱於被上訴人，擔任客運駕駛職務，負責駕駛車號第ＦＫ－七四六號巴士，約定試用期三個月；上訴人於九十三年二月十八日上午在被上訴人所屬系爭停車場，因跌落坡坎後方之溪流中，受有頭部外傷併右側額骨開放性骨折、左股骨骨折、左橈骨骨折等傷害；上訴人於同年一月份應得之薪資為五萬三千三百三十三元；上訴人所領薪資項目中，其中本薪、逾時津貼、里程獎金、載客獎金、假日未休津貼，應計入工資之範圍；被上訴人係客運業者，屬勞基法第三條第一項第六款所定之運輸業等事實，並不爭執。按勞工遭受職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，雇主應依勞基法第五十九條之規定予以補償。又勞基法對於何謂職業災害，雖無定義性規定，惟參照勞工安全衛生法第二條第四項規定，職業災害應包括勞工㈠、因建築物、設備、原料等作業場所或存在於作業場所之物質而引起之傷亡；㈡、因作業活動而引起之傷亡及㈢、其他職業上原因引起之傷亡。所稱職業上原因，係指隨作業活動所衍生，於就業上一切必要行為及其附隨行為而具有相當因果關係者，勞工安全衛生法施行細則第四條亦有明示。故職業災害之成立，祇須在勞工所擔任之業務與災害之間有密接關係存在，且造成職業災害之原因，為雇主可得控制之危害，即有適用。依證人 林正忠 之證言，堪認上訴人發生災害之時間與其駕駛出車之主要工作密接相關。上訴人於九十三年二月十八日當日本預訂於上午九時再次出車，上訴人主張其於出車前之八時五十五分前往停車場檢查車況時，遭剛回站之另輛第ＦＫ－七四三號大客車撞及而摔落坡坎，應屬可信。上訴人所受傷害與其受僱之業務間，有密接關係存在。按對於高度二公尺以上之工作場所邊緣及開口部分，勞工有遭受墜落危險之虞者，應設有適當強度之圍欄、握把、覆蓋等防護措施；雇主對於勞工有墜落危險之場所，應設置警告標示，並禁止與工作無關之人員進入；勞工安全衛生設施規則第二百二十四條第一項、第二百三十二條及勞工安全衛生法第五條第一項分別定有明文。而被上訴人之系爭停車場之安全設施設置未符合上揭安全規定，業經行政院勞工委員會北區勞動檢查所於九十三年四月六日至該站實施勞動檢查屬實，並經該所於九十三年十月二十七日函覆第一審，並附有照片二張可佐。被上訴人亦自陳：勞動檢查所認定沒有圍護欄之處即公車巴士停車場等語無誤。故造成上訴人受傷之原因為被上訴人可得控制之危害。上訴人主張其所受之傷害屬職業災害，應為可採。系爭事故既屬勞基法第五十九條所稱之職業災害，上訴人依據同條第二款之規定，請求被上訴人為原領工資之補償，即屬有據，茲就其得請求補償之金額及請求之終期分述之。查上訴人在九十三年一月領得薪資五萬二千四百八十七元，加上勞、健保費用二百七十三元、五百七十三元後，其應得薪資為五萬三千三百三十三元，有上訴人之薪資表、存摺為憑。依上開薪資表記載，上訴人九十三年一月份薪資項目計有本俸一萬二千五百元、逾時津貼八千元、里程獎金八千九百三十元、載客獎金五千九百零三元、敬業獎金二千元、行車安全獎金四千元、節油獎金二千元、假日未休津貼八千四百元及除夕春節慰勉金共一千六百元。其中除夕春節慰勉金依勞基法施行細則第十條第一款規定，不得列入工資計算，另本薪、逾時津貼、里程獎金、載客獎金、假日未休津貼，應列入工資計算，為兩造所不爭執。至於敬業獎金、行車安全獎金、節油獎金等項目，依被上訴人制定之駕駛員月薪資核算辦法規定，上開獎金領取條件均須具備上班日需達二十五日，敬業獎金、行車安全獎金、節油獎金另依序須具備勤務中未受小過之懲處；行車肇事或班車拋錨須無責任、營業里程達四千公里以上；月行車里程達四千公里之條件，由此觀之，此三種獎金屬勞務之對價。故上訴人九十三年一月份領取之五萬三千三百三十三元，僅得扣除除夕春節慰勉金一千六百元，其每月薪資應以五萬一千七百三十三元，日薪為一千七百二十四元（51733÷30＝1724）。按受領補償之權利，不因勞工之離職而受影響，勞基法第六十一條第二項前段定有明文。兩造間僱傭契約關係雖於九十三年三月二十四日經被上訴人合法終止，上訴人依同法第五十九條第二款之規定，受領補償之權利，並不因而受影響，被上訴人辯稱上訴人得受領補償僅得計算至九十三年三月二十四日，並不可採。上訴人確因系爭事故之職業災害有醫療之必要，而有在醫療中不能工作之情形，兩造於第一審九十三年十一月十二日言詞辯論期日對於上訴人仍在醫療中不能擔任駕駛員工作均不爭執；再參酌上訴人提出之最後一紙日期為九十三年十二月十日之馬偕紀念醫院醫療單據，足認上訴人迄九十三年十二月十日仍在醫療中不能工作。上訴人依勞基法第五十九條第二款之規定請求被上訴人以原領工資數額予以補償之終期為九十三年十二月十日。上訴人自九十三年二月十九日起至九十三年三月三十一日止計四十二日，得請求之工資為七萬二千四百零八元，並得請求被上訴人自九十三年四月一日起至九十三年十二月十日止，按月於次月五日給付上訴人五萬一千七百三十三元。另按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任，民法第二百二十九條第一項定有明文。上訴人請求被上訴人於次月五日給付上月之薪資，依上開規定，上訴人得請求被上訴人給付法定遲延利息之起算日為次月六日，而非發薪日之每月五日。末按確定判決之既判力，僅以主文為限而不及於理由，最高法院十八年上字第一八八五號判例亦認為說明主文之理由，並無裁判效力。確定判決之主文，如係就給付請求權之訴訟標的之法律關係為裁判，即不及於為其前提之基本權利。然倘原告就給付請求權前提之基本權利併為訴之聲明，一併提起積極確認之訴，既經確定判決，認法律關係不成立而予以駁回時，就該法律關係之不成立即有既判力。上訴人於第一審請求確認上訴人與被上訴人僱傭關係存在，經第一審認定被上訴人於九十三年三月二十四日合法終止系爭勞動契約，兩造間僱傭契約關係因此消滅，上訴人於原審未就此部分聲明不服，揆諸上開說明，上訴人應受確認兩造間僱傭關係存在敗訴判決既判力之羈束，不容更為僱傭關係存在之主張，而請求被上訴人自九十三年十二月十一日起至復職日止，按月於次月五日給付五萬一千七百三十三元本息。再上訴人未於原審就確認兩造間僱傭關係存在敗訴部分聲明不服，縱係發回前審判長行使闡明權所致，然上訴人就其為如何之聲明有最後之決定權，亦不得因法院行使闡明權而謂其得更為僱傭關係存在之主張。綜上所述，上訴人依勞基法第五十九條第二款之規定，請求被上訴人給付七萬二千四百零八元，及自起訴狀繕本送達翌日即九十三年五月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；另請求被上訴人自九十三年四月一日起至九十三年十二月十日止，按月於次月五日給付五萬一千七百三十三元，及自次月六日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息，於法有據，應予准許，其逾此範圍之請求，不論係依勞基法第五十九條第二款、民法第四百八十二條、第四百八十七條之規定，或依系爭勞動契約之約定，於法無據，應予駁回。上開應准許部分，扣除第一審命被上訴人給付之五萬一千零三十元本息部分，被上訴人應再給付二萬一千三百七十八元，及自起訴狀繕本送達翌日即九十三年五月十二日起加計法定遲延利息；另應自九十三年四月一日起至九十三年十二月十日止，按月於次月五日給付上訴人五萬一千七百三十三元，及自次月六日起加計法定遲延利息。爰就被上訴人應再給付部分，將第一審就此部分所為上訴人敗訴之判決予以廢棄，並駁回上訴人之其餘上訴及其餘擴張之訴。
甲、關於廢棄發回部分：查上訴人於第一審之聲明為：⑴.確認上訴人與被上訴人僱傭關係存在；⑵.被上訴人應給付上訴人五十七萬七千一百七十五元及法定遲延利息；⑶.被上訴人自九十三年十二月十九日起至兩造僱傭關係終止之日止，按月給付上訴人五萬三千六百零六元。第一審判命被上訴人給付上訴人五萬一千零三十元本息，駁回上訴人其餘之訴。上訴人提起第二審上訴，其聲明原為：⑴.第一審判決不利上訴人部分廢棄；⑵.確認兩造間僱傭關係存在；⑶.被上訴人應自九十三年三月二十五日起，按月給付上訴人五萬三千六百零六元，至兩造間僱傭關係終止之日止，及自起訴狀繕本送達翌日起至各該期清償之日止，按年息百分之五計算之利息（見原審九十四年度重勞上字第八號卷第一一頁）；嗣經擴張及減縮後，於九十五年二月九日言詞辯論及所提出之上訴理由狀㈢之聲明為：⑴.第一審判決除醫療費用四萬一千一百十五元外，不利於上訴人之部分廢棄；⑵.上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人二萬一千三百七十八元（書狀誤繕為二萬一千三百十八元），及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息；⑶.被上訴人應自九十三年四月一日起至上訴人復職日止，按月於次月五日給付上訴人五萬一千七百三十三元，及自每月發薪之日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息（見同上卷第一二三、一二六頁）。嗣後均以此為其上訴二審之聲明。上開聲明雖未特別表明確認兩造僱傭關係存在，然其於該上訴理由狀㈢中，仍表明上訴人自九十三年四月一日起仍與被上訴人之間存有勞動契約關係存在，上訴人之訴訟標的，除勞基法第五十九條第二款規定，請求被上訴人給付上訴人於職業災害二年期間之工資補償金外，另被上訴人依勞基法規定在兩造系爭勞動契約存續期間，應全額給付上訴人薪資等語（見同上卷第一二七頁）。嗣後仍一再主張兩造間之系爭勞動契約存在，被上訴人不得以上訴人於試用期間受有職業災害無法勝任工作為由，主張終止契約等語（同上卷第一三一、一三四、一三七頁，原審九十五年度重勞上更㈠字第一五號卷第二四、一七九、一八○、二○一、二○二頁），並謂：上訴人請求給付之訴已經包含確認僱傭關係存在之訴在內等語（同上重勞上更㈠字卷第二一七頁）。綜上以觀，上訴人對於第一審認定系爭勞動契約經被上訴人於九十三年三月二十四日合法終止之判決仍聲明不服，原審竟為相反之認定，認上訴人就此部分未聲明不服，且有既判力，上訴人不得再主張系爭勞動契約存在，並據以認定上訴人不得請求被上訴人給付自九十三年十二月十一日起至復職日止按月於次月五日給付五萬一千七百三十三元本息，進而駁回上訴人其餘上訴及其餘擴張之訴，於法自有未洽。上訴論旨，指摘原判決其餘上訴（即上訴人請求被上訴人自九十三年十二月十一日起至復職日止按月於次月五日給付五萬一千七百三十三元）及該部分法定遲延利息（即按月於次月六日起至清償日止按年息百分之五計算利息）之擴張之訴為不當，求予廢棄，非無理由。
乙、關於駁回其他上訴部分：原審依民法第二百二十九條第一項規定，認上訴人得請求被上訴人給付法定遲延利息之起算日，應為次月六日，而非發薪之每月五日，經核於法並無不合。上訴聲明仍請求被上訴人自九十三年十二月十一日起至上訴人復職日止按月於次月五日給付五萬一千七百三十三元該日按年息百分之五計算利息部分，即非有理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十七年四月二十四日
最高法院民事第四庭
審判長法官許朝雄
法官陳淑敏法官鄭玉山法官吳麗女法官黃義豐本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年五月六日
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