裁判字號：最高法院97年台上字第1708號刑事判決
裁判日期：民國97年04月24日
裁判案由：違反兒童及少年性交易防制條例
最高法院刑事判決九十七年度台上字第一七０八號上訴人甲○○
乙○○共同選任辯護人 洪嘉鴻 律師上列上訴人等因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年十二月二十六日第二審更審判決（九十六年度重上更㈡字第八六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十年度偵字第二０五九八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○、乙○○上訴意旨略稱：㈠、原判決認定乙○○有引誘Ａ女及Ｂ女（姓名、年籍資料均詳卷）從事性交易之行為，係依據Ｂ女於檢察官訊問時，陳稱乙○○曾在車上對其等表示：「賺錢要快、就要從事性交易」等語，為其論據。惟Ａ女對Ｂ女上開陳述，即時表示未有聽聞此事，且於同一偵查筆錄中陳稱：浩○（甲○○）就告訴我們二人，工作是作性交易及如何領錢，這中間小○（乙○○）都沒有說話等語。且Ｂ女於第一審時又稱：「甲○○……跟我們講工作性質，他說如果賺錢快且容易的話，就要與他人從事性交易……」等語。於原審法院更㈠審時則改稱：「我忘記（乙○○在車上有無遊說你與Ａ女為性交易）了，他坐在車子後面，大部分都是他哥哥在講」等語，其說詞前後矛盾，原判決對上開有利於上訴人之證據並未採納，亦未說明不採納之理由，即有判決不備理由之違誤。且依Ａ女證述，否認其有聽聞乙○○為上開言論，縱使Ｂ女供述有聽聞乙○○為上開言論，此亦僅止於乙○○有無引誘Ｂ女之部分，當不能以Ｂ女之聽聞乙○○有引誘言論，視為Ａ女亦有聽聞上開言論，進而認為乙○○對於Ａ女亦有引誘行為，原判決以此擬制方式而為不利乙○○之認定，自嫌理由不備。㈡、Ａ女於原審法院更㈠審表示：忘記乙○○是否參與媒介性交易、浩○沒有問我是否要從事性交易，當時因為欠他人錢急著要還錢等語；Ｂ女亦表示乙○○沒有遊說他們。證人李○珊於原審法院更㈠審證稱：Ａ女、Ｂ女要工作，他們本身應該有要賺錢，且亦無聽過乙○○跟Ａ女、Ｂ女說賺錢要賺得快、賺得多就要從事性交易等語。綜上可知，甲○○、乙○○並無勾引誘惑行為，Ａ女乃出於自願而為。如此可否認Ａ女係因上訴人等引誘而從事性交易，顯有疑問。原判決對Ａ女有利於上訴人等之證詞未予採納，未說明為何不採納之理由，顯有事實記載與理由說明矛盾及理由疏漏不備之違法。又原判決事實欄謂：「Ａ女因需錢花用，而當場允諾」之「當場允諾」，係在甲○○以每接一個客人可以拿到新台幣三千元等語後即「當場允諾」？或係在乙○○稱：錢如果要賺得快、賺得多，就必須要跟人家從事性交易等語後始允諾？如在乙○○上開言論前，Ａ女即因甲○○之言而允諾，則乙○○並無引誘Ａ女之行為可言，原判決對此有關構成要件之重要事實，未於事實欄交代明白，復於理由欄未置一詞，有判決不備理由之違法。㈢、原判決理由欄乙、二、（四）謂：「復參酌證人Ａ女、Ｂ女均有證述：因被告甲○○嫌Ａ女、Ｂ女之穿著太幼稚，而要被告乙○○搭載Ｂ女去找較成熟一點之衣服來換穿……」，據此認定乙○○有與甲○○同有意圖營利而誘使Ａ女、Ｂ女與男客從事性交易之犯意聯絡與行為分擔。惟原判決並未於事實欄記載上述事實，卻於理由欄加以說明，作為認定乙○○犯罪之基礎，故其理由失其依據，判決當然違背法令。㈣、按少年刑事案件之第二審訴訟若非由少年法庭予以審判，其法院之組織即不合法，判決當然為違背法令。查本案於第一審為台灣台中地方法院少年法庭審理，進行判決。又發回更審前之第一次上訴，亦由台灣高等法院台中分院少年法庭審理，則本案發回更審後之第二審訴訟仍應由少年法庭予以審判，否則即有法院組織不合法之判決違背法令。然原審之審判法院並非少年法庭，而係「台灣高等法院台中分院刑事第三庭」，有法院組織不合法之違背法令。㈤、原判決主文宣告「扣案之名片捌張均沒收。」，並於理由欄稱：「扣案之上開名片八張，係被告甲○○所有並供其預備犯罪使用之物（於本案尚未使用），應依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。」云云。然原審既認扣案之上開名片八張於本案尚未使用，即於犯罪無直接關係，且該些名片被查獲時乃民國九十年十月二十三日，為本案於九十年二月發生之後，足認與本案無關，亦無證據足資證明係甲○○所有供其預備犯罪使用之物，原判決予以宣告沒收，即有未合。㈥、原判決理由欄乙、二、（二）謂：「其後果然由警循線於九十年十月二十三日下午二時許，在台中市○○區○○○街○○○○○號即被告甲○○之住處，當場查獲印製有『傳播有限公司，徵：服務小姐、兼職小姐、傳播小姐（可先借支，不限年齡）絕對保密。經理浩○，行動：○○○○─○○○○○○』等文字之名片……。而上開卷附之名片、行動電話門號確由被告甲○○使用，此已據被告乙○○在警詢時供稱：……警方在我皮包內發現有『傳播有限公司……』名片共八張，是『浩○』所有、『浩○』是我哥哥甲○○……而被告甲○○亦坦承上開名片八張係其所有」云云，即採上開八張名片為甲○○不利之證據。惟原審既認該些名片於本案尚未使用，又以該些名片作為不利於甲○○之證據，此不僅有理由前後矛盾之處，且該些名片證據既於本案尚未使用，即不適合於甲○○本案犯罪事實之認定，有違本院六十九年台上字第四九一三號判例意旨。㈦、原判決理由欄
甲、二、稱扣案之八張名片「原係甲○○使用供本案犯罪之用」，然於論罪科刑欄竟又稱：「扣案之上開名片八張，係被告甲○○所有並供其預備犯罪使用之物（於本案尚未使用），應依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。」，則上開扣案之名片，究係甲○○「使用供本案犯罪之用」或係「供其預備犯罪使用」？原判決理由之前後認定不相一致，自屬判決理由矛盾。㈧、原判決理由欄甲、二、認無證據證明係乙○○主動提出名片八張及使用之0000000000號行動電話ＩＣ卡一張等扣案證物，而該證物中名片八張又經原判決認定係在乙○○皮包內所查獲，且原判決又認為扣案名片係甲○○所有「預備供其引誘及媒介女子與人從事性交易所用之物」，並無證據證明係供本件犯罪使用之物，顯然認定警察係以違反乙○○意願之方式，取得前開與本案無關之名片證據。原判決認定上開扣案證物有證據能力顯然有誤。㈨、原判決引用警員吳○原於原審法院更㈠審審理時證稱：我們認定乙○○只是關係人，請他到少年隊偵訊，不需他為不法的偵訊云云。惟查乙○○之警訊筆錄，除有告知被告權利之記載外，並有告知罪名等紀錄，如乙○○只是關係人，為何需告知其罪名？顯然並非警員所稱：乙○○為關係人，不需為不法偵訊。而乙○○當時又無犯罪嫌疑，卻因警員違法搜索、扣押，而遭受警員實質上以被告身分進行偵訊，能否謂其心理全然未受有壓力，而得任意陳述？則乙○○辯稱其警訊筆錄並非出於任意性，非無推求之餘地。然原判決採之為甲○○有罪之證據，其採納違法取得證據，與刑事訴訟法第一百五十四條第二項之規定有違，自屬判決違背法令。㈩、乙○○指稱：被另外一個警員帶到偵訊室隔壁的影印室打。而原審法院上訴審勘驗警訊錄音帶時，其中曾數次出現停頓，顯然如乙○○所述，被帶到隔壁房間受到毆打。此等情況即與乙○○所陳述受到脅迫情況可能有關，蓋乙○○既然是被帶到隔壁房間毆打，即使錄音未曾中斷，但訊問有中斷，亦不能判斷乙○○之陳述出於自由意志。原審未就此錄音中異常之訊問不連續狀態詳加探究，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。、原判決對甲○○媒介Ａ女從事幾次性交易？此等與論罪科刑有關之重要事項，甲○○稱僅有媒介三次，而原判決採納Ａ女所述，認定媒介五次，無非係認為Ａ女應無攀誣甲○○之情。然原判決亦認為第四天「甲○○拒不給付其從事性交易之報酬」，則Ａ女是否全然無攀誣之動機，已有可疑。原審未予詳查，應有調查未盡之違法。、原判決認定甲○○媒介之時間為九十年學校春假期間（約四月初），並說明其認定為春假期間之理由。惟Ｂ女曾證稱：我確定是在寒假，因為白天還要上課。然原審既然認定社工人員於九十年四月二十二日、二十三日介入輔導之訪視資料可採，進而以該訪視資料所稱春假期間從事性交易為其認定之基礎。然此社工訪視資料有無證據能力，既有疑問，原判決採為有罪判決之基礎，自有違誤。、原判決對於甲○○翌日媒介Ａ女從事性交易之時間為何時，未載明係上午、下午或晚上，自有判決違背法令之處。、原判決理由欄指「乙○○搭載Ｂ女去找成熟一點之衣服來換穿」而認乙○○至少有與甲○○同有意圖營利而引誘使Ａ女、Ｂ女與男客從事性交易之犯意聯絡及行為分擔。惟原判決理由所指「乙○○搭載Ｂ女去找成熟一點之衣服來換穿」一節，既然係發生在原判決事實欄所認定乙○○遊說Ａ女、Ｂ女之後之事，能否以此認定乙○○在為前開遊說行為時，即與甲○○同有意圖營利而引誘Ａ女、Ｂ女與男客從事性交易之犯意聯絡？顯有疑義。原判決理由所引證據顯不能證明其認定之事實，有理由不備之違背法令。、依原判決認定之事實，甲○○要乙○○搭載Ｂ女去找成熟一點之衣服來換穿之時間為何？未見原判決事實欄予以交代。如原審認乙○○之引誘行為，係在甲○○搭載Ａ女、Ｂ女前往台中市區之途中，向Ａ女、Ｂ女遊說稱：錢如果要賺得快、賺得多，就必須要跟人家從事性交易等語，則嗣後甲○○嫌Ａ女、Ｂ女穿著太幼稚，而要乙○○搭載Ｂ女去找成熟一點之衣服來換穿一節，究係可證明乙○○分擔何部分之引誘行為？殊屬不明。顯見原判決事實記載與理由之說明並非一致，而有判決理由矛盾之違法。、原判決事實欄謂「乙○○曾於九十年二月間，請當時尚在台中縣○○市○○國中就學之朋友李○珊介紹同學在泡沫紅茶店從事端盤子、偶而讓客人吃吃豆腐、收入豐厚又輕鬆的工作」，並未記載乙○○係基於媒介未滿十八歲之人與他人從事性交易之意思請李○珊介紹同學工作。自不能以推測之方式認為乙○○於九十年二月間，請李○珊介紹同學之初，即有媒介未滿十八歲之人與他人從事性交之意思。原判決理由竟以乙○○請李○珊介紹人，乃係有與甲○○同有意圖營利而引誘使Ａ女、Ｂ女與男客從事性交易之犯意聯絡及行為分擔，則事實之記載與理由之論述亦有矛盾。、原判決並未認定乙○○請李○珊介紹同學工作之行為，係構成引誘未滿十八歲之人與人從事性交易之要件。其理由竟以乙○○透過李○珊說要僱用他人一節，為乙○○參與引誘使Ａ女、Ｂ女與男客從事性交易之犯意聯絡及行為分擔之證據。則原審認定之事實與所採之證據，自屬不相適合，為判決不備理由等語。
惟查證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。本件原審認定甲○○、乙○○有原判決所載之意圖營利，而引誘或媒介使未滿十八歲之人為性交易之犯行，係依憑證人李○珊於第一審及原審法院上訴審與更㈠審之證言、證人Ａ女、Ｂ女於第一審及原審法院上訴審與更㈠審之證詞、在甲○○住處查獲屬甲○○所有印製有「傳播有限公司，徵：服務小姐、兼職小姐、傳播小姐（可先借支，不限年齡）絕對保密。經理浩○，行動：0000000000」等文字之名片及0000000000號行動電話ＩＣ卡、Ａ女、Ｂ女之真實姓名、年齡對照表等證據資料，予以綜合判斷，認上訴人等犯行均堪認定。並以核甲○○所為，係犯兒童及少年性交易防制條例第二十三條第二項之意圖營利而媒介使未滿十八歲之人為性交易罪，其引誘Ａ女從事性交易之低度行為，應為媒介之高度行為所吸收，而不另論罪；乙○○所為，則係犯兒童及少年性交易防制條例第二十三條第二項之意圖營利而引誘使未滿十八歲之人為性交易罪及同條第五項、第二項之意圖營利而引誘未滿十八歲之人為性交易未遂罪，其以一行為而同時觸犯二罪名，係想像競合犯，應從一重之既遂罪處斷。且均於法定刑內量處其刑，已詳敍其所憑證據及認定之理由。復指駁、說明：㈠、Ａ女就案發時間，先後所述不盡一致，應以距案發時間較近之警詢時所述，記憶較清晰可採，即上訴人等犯罪時間在九十年三、四月間。㈡、Ａ女經甲○○之媒介共五次與男客完成性交易行為，已據Ａ女、Ｂ女證述甚詳，甲○○辯稱：僅媒介三次性交易云云，不可採信。㈢、本案係乙○○透過證人李○珊說要僱用人，李○珊乃找缺錢之Ａ女、Ｂ女，並告知乙○○，乙○○與甲○○一起去找李○珊，再去搭載Ａ女、Ｂ女，此已據李○珊於第一審結證屬實。而嗣後在車上，除甲○○有同時對Ａ女、Ｂ女引誘其等與人從事性交易之行為外，乙○○亦有向Ａ女、Ｂ女遊說稱：「賺錢要快，就要從事性交易」等語，亦據Ｂ女於偵查中陳述明確，Ｂ女於原審法院更㈠審時並結證對其偵訊中所言無意見。參酌Ａ女、Ｂ女均證述：因甲○○嫌Ａ女、Ｂ女穿著太幼稚，要乙○○搭載Ｂ女去找較成熟一點之衣服來換穿等情，足徵乙○○就引誘Ａ女、Ｂ女與男客從事性交易犯行，與甲○○有犯意聯絡及行為分擔，乙○○否認犯罪，所辯亦不可取。㈣、無證據證明李○珊及某泡沫紅茶店老闆娘（檢查Ａ女胸部者）與上訴人等有犯意聯絡及行為分擔，尚難認其二人為共犯。
㈤、Ａ女、Ｂ女於原審法院更㈠審時，因距案發日已久，故就乙○○是否為引誘Ａ女、Ｂ女為性交易行為之車內綽號「小○」者，甲○○是否為該車內之綽號「浩○」者之指證並不明確，無從據為有利上訴人等之認定。㈥、Ａ女係000年0月生、Ｂ女為000年0月生，案發時為未滿十八歲之人，有其等真實姓名年齡對照表在卷可稽，乙○○於警詢時供稱：知道李○珊就讀台中○○附近之國中等語，Ｂ女於原審法院更㈠審證稱：李○珊介紹我們與甲○○、乙○○認識時，就說我們是同學，甲○○、乙○○就知道我們的年紀等語，足見上訴人等所辯不知Ａ女、Ｂ女係未滿十八歲之人云云，為不足採。㈦、警方執行拘提甲○○時，甲○○已在監執行，而乙○○並非被拘提之對象，警方又無搜索票，則警方在乙○○之皮包內查獲甲○○所有之前開名片及行動電話ＩＣ卡，固與刑事訴訟法第一百三十條之規定有違，惟審酌上訴人等人權之保障及公共利益之維護及其他情狀，員警對乙○○並無不法之侵害，對查扣之名片等物，上訴人等亦未作何抗辯，應認查扣之物，具有證據能力。㈧、原審法院上訴審勘驗乙○○之警詢錄音帶結果，乙○○於警詢中之陳述，與筆錄內容之記載無歧異，並無遭刑求之情形，故乙○○所辯遭刑求云云，難以採信等由。所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。上訴意旨雖指摘原判決違法云云，惟查乙○○搭載Ｂ女去找較成熟一點之衣服來換穿一事，並非引誘Ａ女、Ｂ女為性交易犯罪構成要件之事實，原判決事實欄未予記載，自不違法。少年事件處理法第六十八條（關於成年人犯該條所規定之刑事案件，由少年法院管轄之規定），業於九十四年五月十八日經總統令刪除，本件上訴人等犯本案時均非未滿十八歲之少年，則原審於九十六年十一月二十八日審理時，由刑事庭審判，而非由少年法庭審理，並無不合，上訴意旨謂應由少年法庭審理，原審由刑事庭審理為違法云云，尚有誤會，並非合法之上訴理由。原判決理由欄甲、二、係說明查扣之系爭名片等物，具有證據能力之理由，至於理由中所載「上開扣案物品（指名片及行動電話ＩＣ卡）原係被告甲○○使用供本案犯罪之用」等語，係說明查扣物品與本案犯罪有關，雖其未細分為供犯罪所用及預備供犯罪使用之物，稍欠妥當，但事實欄及理由欄丙、一、㈢、已載明系爭名片係供上訴人等預備犯罪使用之物，及應依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收之理由，故該未細分說明之理由，於判決本旨不生影響，不得執為適法之上訴理由。又原判決理由欄乙、二、㈡、中有引用Ａ女於九十年四月二十二日、二十三日接受台中縣政府社會工作員個案訪視時及於警詢時之供述，認定上訴人等之犯罪時間應在九十年四月初，而該社會工作員之訪視處理建議表為傳聞證據，原審審判期日亦未提示該資料予上訴人等，請上訴人等表示意見，則該資料不得為判斷之依據，原判決採之為不當，惟除去此證據資料，依Ａ女於警詢時之供述，仍可為同一事實之認定，於判決本旨亦無影響，尚難執此指摘原判決違法。至於其他上訴意旨均係就原審已調查及依憑證據所為認事採證職權之合法行使，以及原判決已論列說明之事項，依憑己見任意指摘為違法，並重為事實之爭執，否認犯罪，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。衡以前開說明，其上訴均違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十七年四月二十四日
最高法院刑事第六庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官林秀夫法官宋祺法官陳祐治本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年五月五日
Ｋ