裁判字號：最高法院97年台上字第1752號刑事判決
裁判日期：民國97年04月24日
裁判案由：強盜等罪
最高法院刑事判決九十七年度台上字第一七五二號上訴人己○○選任辯護人 王寶蒞 律師上訴人庚○○選任辯護人 戴國石 律師上訴人辛○○
癸○○丁○○乙○○戊○○上列一人選任辯護人 王叡齡 律師
陳建誌 律師上列上訴人等因強盜等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年十一月二日第二審判決（九十六年度上訴字第八五０號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十四年度偵字第二三二四０、二五一七五、二七０一０號，九十五年度偵緝字第二七八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於己○○剝奪人行動自由及加重強盜部分均撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理由
壹、撤銷發回（即己○○剝奪人行動自由及加重強盜）部分：本件原判決撤銷第一審關於上訴人己○○剝奪人行動自由及加重強盜部分之科刑判決，改判依數罪併罰之例，仍論處己○○以共同連續犯剝奪人行動自由、共同連續犯結夥三人以上攜帶兇器強盜罪刑（均累犯），固非無見。
惟按：（一）累犯之成立，依修正前刑法第四十七條之規定，以受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪為要件（修正後同條第一項規定，限縮為故意再犯）；係以既曾犯罪受罰，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，故而加重其刑，以促使覺悟改悔向上。少年事件處理法之立法意旨，採取「以保護處分為原則，刑事處分為例外」及「寬嚴並濟」之精神，為鼓勵受刑之宣告或管訓（保護）處分之少年自新向善計，於民國六十五年二月十二日修正增訂第八十三條之一，明定「少年受管訓處分或刑之宣告，於執行完畢或赦免後，五年內未再受管訓處分或刑之宣告者，視為未曾受各該宣告。」附以「在一定期間內不再有非行或犯罪」之解除條件，使少年於此期間內有期待解除條件成就而使前受管訓處分或刑之宣告失其效力之利益，以資激勵。為達上開鼓勵受刑之宣告或管訓處分之少年自新向善之目的，該條於八十六年十月二十九日再次修正，除增訂第二項，科少年法院通知保存少年前科紀錄及有關資料機關塗銷義務（依少年事件處理法施行細則第十九條第二項規定，此項塗銷之規定，於法院不適用之），使少年不致因一時失足而終身烙印。並將第一項修正規定為「少年受第二十九條第一項之轉介處分執行完畢二年後，或受保護處分或刑之執行完畢或赦免三年後，或受不付審理或不付保護處分之裁定確定後，視為未曾受各該宣告。」此次修正，如純就少年受刑之宣告而言，已將其「在一定期間內不再犯罪」之條件予以刪除，並將原規定「於執行完畢或赦免後五年」中之「五年」修正縮短為「三年」，賦予因於刑之執行或赦免後「一定期間」之屆滿，即無條件發生「視為未曾受刑之宣告」之法效。較之修正前之要件為寬鬆，而有利於少年。是少年如受刑之執行完畢或赦免三年後，因該期間之屆滿即生使刑之宣告失其效力之效果，要不因少年前科紀錄已否塗銷而有差異；其在此三年內是否曾再犯罪而受刑之宣告，亦非所問。此項法律文義甚明，應無別事探求再為與修正前之規定相侔之解釋之餘地。查上訴人己○○係000年0月00日出生，有其人別資料存卷可考。稽之案內上訴人之前案紀錄表，上訴人前因違反肅清煙毒條例案件二罪，經台灣高雄地方法院以八十四年度少訴字第六號判決，於八十四年二月十六日判處有期徒刑五年、一年六月；復因違反麻醉藥品管理條例案件，經同院以八十四年度少訴字第二六號判決，於八十四年五月二十三日判處有期徒刑二年六月。上開三罪經同一法院裁定定其應執行之刑為有期徒刑八年五月，於八十七年五月六日因縮短刑期假釋出獄，九十一年十二月三日假釋縮刑期滿執行完畢；其中八十四年五月二十三日所判處有期徒刑二年六月，以備註方式記載「少年塗銷」等旨（見原審卷㈠第一０一頁反面至一０二頁反面，第一審卷㈠第三八頁）。上開資料如果無訛，則上訴人於違犯上開三罪時，係十四歲以上未滿十八歲之少年，其於九十一年十二月三日執行完畢，迄九十四年十二月二日即已屆滿三年之期間。而依原判決認定之事實，上訴人係於九十三年七月十六日至九十三年底或九十四年初某日、同年五月二十日，分別犯本件剝奪人行動自由及結夥三人以上攜帶兇器強盜二罪，固不符合少年事件處理法第八十三條之一第一項修正前「未再受刑之宣告」之條件，然原審於九十六年十一月二日判決時，則該當於該條第一項修正後「受刑之執行完畢三年後，視為未曾受該宣告」之規定。於此情形，上訴人所受上開三罪刑之宣告，是否均已失其效力？應否為新舊法之比較適用？凡此攸關上訴人是否構成累犯加重之事由，自應詳察究明。上訴人於原審亦已具狀指明及此，主張其非屬累犯（見原審卷㈡第二０五頁）。原審未遑詳為調查，審認說明，遽以累犯論斷，即有應於審判期日調查之證據而未為調查及判決理由不備、適用法則不當之違法。（二）刑法第三百零二條第一項之剝奪他人行動自由罪，須以強暴、脅迫等非法方法，使被害人本可自由之行動有所妨害，使其進退行止不得自主，而為或不為某種動作者，始得成立。倘其行為或不行為之自主性並未喪失，即與所謂剝奪行動自由之情形有別。原判決事實欄
二、㈢認定上訴人因在高雄縣梓官鄉信蚵村「民食品加工廠」（下稱民加工廠）附近，遇見向其借款而未按期繳交本息之壬○○，即強押壬○○至民加工廠內，嗣於壬○○打電話請其老闆楊○進到工廠處理後，始讓壬○○離去，前後共剝奪壬○○行動自由約十餘分鐘等情。其理由欄壹、二、⒉併援引上訴人於警詢所供：「有一次壬○○在民加工廠附近被我遇到，我向壬○○要錢，壬○○要求不要在現場動他，我就叫他到民加工廠裡談，他說要找他老闆來處理，很快壬○○的老闆就來了，說隔天再處理。隔天他老闆有拿新台幣（下同）七萬元給我」等語為說明。如若無訛，則上訴人使壬○○至民加工廠處，是否已達使壬○○喪失或抑制其行動自由或意思活動之自由，尚非全無疑義。此與上訴人是否成立妨害自由罪有關，原判決疏未調查清楚，遽行判決，亦嫌速斷。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人剝奪人行動自由及加重強盜部分有撤銷發回更審之原因。至原判決不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應併予發回。
貳、上訴駁回部分：
一、庚○○、癸○○、辛○○、丁○○、乙○○、戊○○加重強盜，及癸○○剝奪人行動自由部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為㈠、上訴人庚○○、癸○○、辛○○攜帶木棍、老虎鉗等兇器強盜被害人劉賴○玉、王林○霞、丙○○、甲○○（下稱劉賴○玉等人）財物，㈡、上訴人丁○○、戊○○、乙○○、庚○○攜帶電擊棒、手銬等兇器強盜被害人蔡○宏財物，㈢、上訴人丁○○、乙○○攜帶兇器電擊棒強盜被害人戊○○財物，㈣、上訴人癸○○剝奪被害人吳○魁行動自由等犯行均罪證明確，因而撤銷第一審各該部分科刑之判決，經比較刑法新舊規定後，改判皆論處庚○○、丁○○、乙○○以共同連續犯結夥三人以上攜帶兇器強盜罪刑（庚○○、丁○○均為累犯）及均論處癸○○、辛○○、戊○○以共同犯結夥三人以上攜帶兇器強盜罪刑（辛○○為累犯）；並變更檢察官起訴所引之法條，依數罪併罰之例，論處癸○○以共同犯剝奪人行動自由罪刑。已分別詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由。並就上訴人六人否認犯行之供詞及其等所辯各語認非可採，予以論述指駁。從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違背法令之情形存在。庚○○上訴意旨略稱：㈠、強盜劉賴○玉等人部分：①劉賴○玉於第一審並未指訴庚○○參與強盜犯行，其固證稱：庚○○知道渠等是被強迫的。然此並不代表庚○○即有參與強盜行為，又庚○○與丙○○間縱有打架行為，亦僅涉傷害罪嫌，與強盜犯行無涉。②劉賴○玉、甲○○係經指認為詐賭之人，不得僅憑其等供述即認無詐賭情事；依證人黃○崇於第一審之證述，劉賴○玉等人已自承詐賭。原判決既引用黃○崇之供述，復於理由內認定劉賴○玉等人無詐賭情事，前後矛盾。原判決就劉賴○玉不藉機報警反而交付金錢、印鑑證明、不動產所有權狀等違反常情之舉，未詳予說明，即逕認無詐賭情事，自有違失。復未敘明庚○○與共犯李○慶（綽號「大象」，由第一審通緝中）間有何強盜之犯意聯絡，有理由不備之違誤。㈡、強盜蔡○宏部分：①丁○○將蔡○宏帶至順元檳榔攤時，庚○○在民加工廠內；嗣又將蔡○宏帶至民加工廠時，庚○○則在工廠內睡覺；其後再將蔡○宏帶至信鴿協會時，庚○○亦未在場。此均經蔡○宏於歷審證述，並稱其被毆打，但不知庚○○有無參與。依蔡○宏於第一審所供，堪認其指認庚○○涉案係基於報復。原判決以蔡○宏上開證詞與其先前之證述不一，認係迴護不予採擇，理由欠備。即便認定庚○○參與強盜犯行，然原判決既認定係要求蔡○宏「賠償」，顯非基於不法所有之意圖，亦不該當於強盜行為。②蔡○宏於警詢之供述，不合於傳聞法則之例外，何以較為可採，未見原判決說明，非無理由不備之失。癸○○上訴意旨略稱：㈠、強盜劉賴○玉等人部分：依證人甲○○、劉賴○玉、王林○霞、劉○源（劉賴○玉之子）、黃○清之證述，癸○○未參與毆打、未命劉賴○玉等人簽發本票、亦未拿取劉賴○玉提款卡。劉賴○玉係因詐賭，自願將印鑑證明交予李○慶，癸○○僅案發時在場見聞，並無強盜之犯意聯絡及行為分擔。
㈡、剝奪吳○魁行動自由部分：依共同被告徐○豐（業經原審判刑確定）所供，吳○魁係自願與其至阿丁汽機車借款公司，吳○魁與證人即其妻高○美對於吳○魁涉及賽鴿舞弊事件避重就輕，其等證言偏頗，不具憑信性；吳○魁提出之受傷照片，僅能證明徐○豐有毆打之情，均難遽認癸○○有共同剝奪行動自由之犯意聯絡及行為分擔。辛○○上訴意旨略稱：㈠、原審對於劉賴○玉究係於如廁前或後，將三萬元交予李○慶；又究係辛○○或李○慶要求劉賴○玉將錢交出，並未傳喚劉賴○玉再為調查，並說明其交付皮包是否遭強迫，有調查未盡之違誤。㈡、辛○○原係民加工廠員工，僅於李○慶處理詐賭糾紛時在現場圍觀；事前未獲邀約，事中未持木棍行兇或恐嚇被害人，事後亦未分得財物，不能認定即為共同正犯。丁○○上訴意旨略稱：㈠、強盜蔡○宏部分：①丁○○與蔡○宏臨時至民加工廠時，己○○、辛○○在該處睡覺或工作，事前無犯意聯絡，事後亦未分贓，共犯戊○○嗣後復成為被害人，原判決逕認係「結夥三人」強盜，理由不備。②丁○○固有拘禁蔡○宏，然蔡○宏係清償丁○○代墊之汽車修理費，並非丁○○強盜其財物。蔡○宏所提出之健仁醫院收據、車輛維修單、統一發票，及卷附之手銬並不能證明係丁○○所有，均難作為證據。蔡○宏之警詢筆錄不具證據能力，與證人己○○、庚○○之證詞不符，亦無證明力。㈡、強盜戊○○部分：丁○○因責怪戊○○縱放蔡○宏而加以毆打，並無拘禁之犯意。戊○○未因此簽發面額二十一萬元本票，丁○○亦未向戊○○之母及親友索款，釋放戊○○非因取得贖款，自不該當強盜犯行。㈢、依原判決之認定，蔡○宏、戊○○雖簽下本票，並未當場付款，而係於案發後始交付款項，渠等交錢時，並未受到恐嚇、脅迫或毆打，是否交付金錢尚有意思決定自由，與刑法強盜罪之要件不相符。乙○○上訴意旨略稱：㈠、強盜蔡○宏部分：乙○○固有與丁○○一同搭車，然自始僅以教訓蔡○宏為目的，無強押其至順元檳榔攤之意，事前對於丁○○、戊○○不法企圖全無所悉。原審未就乙○○不法所得多寡、去向、有無得利等情為調查，遽認係共同正犯，自屬違背法令。㈡、強盜戊○○部分：原審對於乙○○是否知悉不法所得之多寡、去向及有無得利等項，全未調查，遽認係共同正犯，難謂調查已盡；且置戊○○於第一審有利於乙○○之供述不採，僅以係全屬迴護之詞為由不予採信，理由不備。㈢、乙○○固不否認有徒手持木棍毆打蔡○宏、戊○○之行為，但對於丁○○持電擊棒則不知情。原判決就此認應負共同正犯之責，亦嫌違誤。戊○○上訴意旨略稱：㈠、丁○○係誤認蔡○宏有賠償其名譽損失之義務，無不法所有之犯意；且蔡○宏身上一、二千元，係丁○○以替蔡○宏還錢名義取走；丁○○逕行取走蔡○宏之背包手機以及蔡○宏之堂弟、綽號「ＢＩＢＯ」之友人交付金錢予戊○○時，均非在被強暴脅迫之情形下所為。雖手段違法，亦僅構成傷害及妨害自由，不能以強盜罪論處。
蔡○宏車上零組件無證據證明係遭戊○○或其他共同被告拔取。原判決認定戊○○與丁○○等人有犯意聯絡，係在丁○○將蔡○宏攔下之前，與其係在路旁偶遇蔡○宏之事實不符。㈡、原判決
主文並未記載戊○○為累犯，理由欄卻指摘第一審判決就戊○○部分未比較累犯新舊法之規定為不當，不無理由矛盾；原審未傳喚高雄市政府警察局楠梓分局（下稱楠梓分局）員警查明戊○○是否符合自首要件，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法等各語。惟按：（一）共同實行犯罪行為，在合同意思範圍以內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段行為均經參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。經查原判決對於㈠、庚○○、癸○○、辛○○與李○慶、己○○共同攜帶木棍、老虎鉗等兇器強盜劉賴○玉等人財物，㈡、丁○○、戊○○、乙○○、庚○○與己○○、綽號「 明宏仔 」者共同攜帶電擊棒、手銬等兇器強盜蔡○宏財物，㈢、丁○○、乙○○共同攜帶兇器電擊棒強盜戊○○財物，㈣、癸○○與徐○豐、李○慶共同剝奪吳○魁之行動自由等犯行。如何具有犯意之聯絡，及分擔各該犯罪行為一部之實行，已於事實欄明確記載，理由內詳加敘明憑以認定其各應負共同正犯之責之論據。至於上開㈠至㈢之強盜犯罪所得如何分贓、其去向、利得等項，乃事後處分贓物之行為，原判決縱未特加說明，因於判決結果不生影響，自無違法情事。（二）原判決理由欄貳、二之㈡，係以劉賴○玉等人對於是否涉及詐賭之供述，與指證者黃○崇之陳述，並不相符。憑以說明庚○○、癸○○、辛○○與己○○、李○慶等人係在無明確事證之情形下，藉劉賴○玉等人涉嫌詐賭為詞，而行如原判決事實欄三所載強盜犯行之實，要無庚○○上訴意旨所指原判決就劉賴○玉等人有無詐賭一事認定歧異之違誤可言。（三）原判決係依據蔡○宏於偵查中之指證，並參酌證人戊○○於偵查中具結證稱：蔡○宏被押至民加工廠時，庚○○亦在場參與毆打，丁○○則強令蔡○宏去籌款；以及庚○○於警詢自白在民加工廠有持木棍毆打蔡○宏等各語，互核一致，憑為認定庚○○確有參與強盜蔡○宏財物犯行之論證。則原判決以蔡○宏嗣後在審判中改稱庚○○在工廠睡覺，不確定其有無被庚○○毆打等情詞，為迴護之語，不足採信，其採證並不違背證據法則。
（四）原判決未說明蔡○宏警詢供述如何符合傳聞例外，固有微瑕，然證人蔡○宏於警詢及偵查中均指證庚○○參與強盜其財物等情無訛，是除去其該部分之警詢陳述，參酌上開其他證據綜核判斷，仍無礙同一事實之認定。庚○○上訴意旨執以指摘，自非適法之第三審上訴理由。又原判決並未使用蔡○宏所提出之健仁醫院收據、車輛維修單為證據，此部分上訴意旨非依據卷證資料指摘原判決違法。手銬確係作為強盜蔡○宏財物所用，業據原判決於理由內敘明，雖不能證明係正犯中之何人所有，致未宣告沒收，仍不失其係供犯罪所用之證據。至蔡○宏裝修汽車音響之統一發票，原判決以之作為蔡○宏所駕駛汽車上之音響為丁○○等人強行拆下之佐證，亦難指為違法。（五）依原判決事實欄五之記載，及理由欄貳、二、㈣之說明，係認定丁○○、戊○○、乙○○、己○○、庚○○等人強盜蔡○宏之財物，因而諭知「結夥三人以上」強盜，尚無不合，並不因嗣後戊○○因遭同夥質疑縱放蔡○宏而成為被害人而生影響。且戊○○及乙○○均一致供述己○○確有參與犯行，自無丁○○所指己○○在工廠睡覺之情事。至辛○○則未參與強盜蔡○宏財物部分之犯行，情甚明灼。原判決第二十七頁倒數第五行至第二十八頁第四行依序所載「丁○○、戊○○、乙○○、己○○、辛○○」等文字，其中「辛○○」應係「庚○○」行文之誤，此由其此部分理由前後之論敘，即得印證。又原判決並未認定戊○○為累犯（第一審判決亦然），此從其事實欄一關於己○○、辛○○、庚○○、丁○○、徐○豐等人前案執行情形之記載，及理由欄貳、四、㈨論罪部分之敘述甚明。原判決第五十頁第六行執以指摘第一審判決就「己○○、辛○○、庚○○、戊○○、徐○豐」未為累犯新舊法之比較適用，其中「戊○○」顯為「丁○○」之誤寫。此等瑕疵，俱屬文字之誤載，於判決本旨及全案之情節不生影響，得由原審以裁定更正之，尚不得執為適法之第三審上訴理由。（六）當事人所聲請調查之證據須確與待證事實有重要之關係，就其案情確有調查之必要者，方與刑事訴訟法第三百七十九條第十款之「應於審判期日調查之證據」相當，而事實審法院本於職權裁量之行使，雖未依當事人之聲請，再傳訊證人，然綜合其他證據已可為事實之判斷，亦與應於審判期日調查之證據而未予調查之違法有別。經查：㈠、蔡○宏於九十三年十二月十一日逃離現場後，旋即報警處理，並告知警察係戊○○等人涉案，及指證戊○○之口卡片。則戊○○於九十四年一月二十九日前往楠梓分局坦承犯案之前，警察已知悉其涉犯強盜蔡○宏財物案件。原判決據此說明戊○○不符合自首之要件，核無違誤。㈡、原判決依憑劉賴○玉於第一審證稱：辛○○當時有在場，他要我把皮包裡的錢拿出來，當時我要去上廁所，他叫我將皮包交給他等語。已敘明辛○○與劉賴○玉關係非親密，所辯其於劉賴○玉上廁所時代為保管皮包云云，為無可採取之理由。凡此事證因已明確，原審本於職權裁量之行使，未依聲請再傳喚該分局警察及劉賴○玉為調查，究與應於審判期日調查之證據而未予調查之違法有別。（七）證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，茍其判斷與論理法則或經驗法則無違，即不得任意指為違法。又供述證據前後縱有差異，事實審法院斟酌其他證據，本於經驗及論理等證據法則，取其認為真實之一部，作為論罪之依據，自屬合法。原判決綜核案內存在之所有證據本於調查所得之心證，已分別說明定其取捨而為事實判斷之理由，並依確認之事實，說明上訴人等犯罪之論據綦詳。其他上訴意旨經核則係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，泛指其為違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件關於庚○○加重強盜，癸○○加重強盜及剝奪人行動自由，暨辛○○、丁○○、乙○○、戊○○部分之上訴均違背法律上之程式，俱應予駁回。
二、己○○、庚○○恐嚇危害安全部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件關於上訴人己○○、庚○○所犯恐嚇危害安全罪，原審係依刑法第三百零五條分別論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人二人猶就上開部分併提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十七年四月二十四日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官孫增同法官吳燦法官李英勇本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年四月二十九日
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