裁判字號：臺灣臺北地方法院93年勞訴字第88號民事判決
裁判日期：民國94年02月04日
裁判案由：確認僱傭關係存在等
臺灣臺北地方法院民事判決93年度勞訴字第88號原告甲○○訴訟代理人 胡盈州 律師
丙○○律師 陳麗芬 律師被告新店客運股份有限公司法定代理人丁○○訴訟代理人 齊彥良 律師當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，經本院於中華民國94年1月25日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新台幣伍萬壹仟零叁拾元，及自民國九十三年十二月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之一，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行。
事實及理由
甲、程序方面：按請求之基礎事實同一者，縱於訴狀送達後，原告仍得將原訴變更或追加他訴，無須得被告同意，此觀民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款規定自明。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。本件原告起訴時除請求確認兩造間勞僱關係存在外，另本於勞動基準法第五十九條第二款規定請求被告按月給付原領工資補償，所為應受判決事項之聲明為：㈠確認原告與被告勞僱關係存在；㈡被告應自民國93年3月5日起，按月給付原告新台幣（下同）53,606元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。嗣於訴狀送達後，於93年12月13日以民事準備㈢狀，追加依勞動基準法第五十九條第一款請求醫療費用補償41,115元，所為應受判決事項聲明則為：㈠確認原告與被告僱傭關係存在；㈡被告給付原告577,175元，及自該份書狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈢被告應自93年12月19日起至兩造間僱傭關係終止之日止，按月給付原告53,606元。核其追加前後所為請求之基礎事實同一，均係以93年2月18日所發生之事故為據，所爭執之標的仍著重在此事故是否該當於勞動基準法所稱職業災害，且就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有一體性，依前揭法條規定，應准許其為訴之追加。
乙、得心證之理由：
一、原告主張：㈠原告自92年12月15日起受僱於被告，擔任客運駕駛職務，負
責駕駛車號00-000號巴士，工作期間原告一向認真負責，兩造間成立不定期限僱傭契約，而有勞動基準法之適用。原告於93年2月18日上午8時27分開車返回新店客運錦繡站，將車輛停妥於該站停車場三號位置後即進入休息室休息，嗣於同日上午8時53分依派車單出車前，原告依規定檢查車輛，發現左後車輪似有打滑異狀而欲連絡維修廠詢問時，突遭由訴外人戊○○所駕駛、停放於停車場二號位置之FK-743號巴士快速倒車撞擊，因停車場旁之坡坎未設任何防護措施，致原告跌落坡坎後方之溪流中，受有頭部外傷併右側額骨開放性骨折、左股骨骨折、左橈骨骨折等傷害，當日即進行開顱手術，雖經急救挽回生命，惟迄今仍須持續住院接受治療，無法自由行動，實則該事故為職業災害，被告竟僅准以病假方式處理，拒絕以職業災害補償原告，更於93年3月26日台北縣政府勞工局調解期間，以原告尚在試用期間並不適任為由將原告解僱。被告所為終止契約之意思表示違反勞動基準法第十三條、民法第七十一條規定而不生效力，兩造間僱傭契約關係仍繼續存在。
㈡請求補償數額之計算：因原告遭受職業災害後，被告並未依
約給付薪資，且原告於職業災害事故前每月工資為53,606元，則自93年2月19日起算至93年12月18日止十個月期間，被告應依勞動基準法第五十九條第二款規定給付原領工資補償共536,060元，另應依同款規定自93年12月19日起至兩造間僱傭關係終止之日止按月給付原告53,606元；又原告發生職業災害後，被告僅依一般傷病為原告申請勞工保險醫療給付，就原告負擔自費部分之醫療費用，在扣除全民健保負擔部分後，被告尚應依同條第一款規定補償必要醫療費用41,115元。前述醫療費用及原領工資補償共計為577,175元。
㈢為此本於僱傭契約之法律關係及依民法第四百八十二條、勞
動基準法第十三條、第五十九條第一款及第二款規定，起訴確認兩造間僱傭關係存在，且請求被告給付醫療費用、原領工資補償及法定遲延利息等語。並聲明：
⒈確認原告與被告僱傭關係存在。
⒉被告應給付原告577,175元，及自93年12月13日民事準備
㈢狀送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒊被告應自93年12月19日起至兩造間僱傭契約關係終止之日止，按月給付原告53,606元。
二、被告則以：兩造既於勞動契約第七條約定試用期間為三個月，則契約性質係屬於定有期限之僱傭契約，試用契約並無勞動基準法之適用，原告為擔任客運駕駛員工作，其工作知能、態度、反應能力、健康狀態等均為試用期間內應加以綜合評估，以決定其擔任工作之適格性；原告因上開事故所受傷害已有不能勝任客運駕駛職務情形，且其駕駛執照有遭依道路安全規則第七十六條第一項第五款規定繳回情事，而與兩造勞動契約第三條約定須身體健康足堪勝任受僱工作約定有違，故自92年12月15日起至93年3月15日止因試用期滿當然終止，縱令被告曾以原告未符勞務需求為終止之通知，亦僅係試用期滿後為重複通知，無礙於兩造間勞動契約已因試用期滿而終止之效力；且93年3月15日已在原告為勞資爭議申訴期日之後，故無勞資爭議處理法第七條規定之適用，兩造間僱傭契約關係已然消滅。被告在停車場中自洗車台至油槽處均設有安全鋼架設施，停車處所則有水泥護墩，安全無慮，原告係擔任駕駛工作，所為勞務工作除駕駛巴士外，另負責大客車內外車體維護，此方為其勞務場所，原告在93年2月18日上午8時43分許係在休息時間，且係站立在停車場安全設施水泥護墩外，使用個人行動電話與非勞務相關之第三人通話時不慎跌落坡坎溪谷中，非但與其職務無關更非由於執行職務所生傷害，非屬於職業災害，更與戊○○駕駛無涉。另原告在受被告僱用期間所領薪資中除夕、年節慰勉金、年獎等為勉勵性質給與，至於假日未休津貼、敬業、行車安全、節油等獎金，則須符合一定要件始可領取，非經常性給與，不得列入工資計算，因此原告平均每月工資為26,206元。再者，原告所提出之醫療費用單據中，應扣除申請證明書費用、其他自費費用各計為460元、620元，因此等支出與傷害醫療無關；況原告已向勞工保險局依普通傷害領取醫療給付40,456元部分被告得予以抵充等語，資為抗辯。並聲明：
原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：㈠原告主張其自92年12月15日起受僱於被告，擔任客運駕駛職
務，負責駕駛車號00-000號巴士之事實，為被告所不爭執，並有勞動契約在卷可稽（見本院卷第14頁），自堪信為真實。
㈡原告主張其於93年2月18日上午在被告所設新店客運錦繡站
停車場，因跌落坡坎後方之溪流中，受有頭部外傷併右側額骨開放性骨折、左股骨骨折、左橈骨骨折等傷害，當日即進行開顱手術，雖經急救挽回生命，惟迄今仍須持續住院接受治療，無法自由行動乙節，則有其提出之天主教耕莘醫院診斷書、患者病危通知單附卷足憑（見本院新店簡易庭九十三年度店補字第四九號事件卷第9、10頁），被告對於原告確實係在當日上午於新店客運錦繡站因跌落溪谷受傷部分之事實並不爭執（見本院卷第62、63頁），且兩造更於本院93年11月12日言詞辯論期日表示：「對於原告現在仍在醫療中不能擔任駕駛員工作均不爭執。」等語，故上開事實應堪認定，原告確已不能擔任客運駕駛員工作。
四、原告另主張兩造間為未定期限僱傭契約，因戊○○所駕駛、停放於停車場二號位置之FK-743號巴士快速倒車撞擊原告，且被告新店客運錦繡站停車場旁之坡坎未設任何防護措施，其因此所受如㈡所述之傷害應屬職業災害，被告於93年3月26日勞資爭議調解期間，以原告尚在試用期間並不適任為由將原告解僱，違反勞動基準法第十三條、民法第七十一條規定而不生效力，兩造間僱傭關係仍存在，被告亦應依勞動基準法第五十九條第一款、第二款規定負雇主補償責任等語。但為被告所否認，並以前開情詞置辯。是以，本件兩造爭執之重點在於：
㈠兩造間契約性質為何？有無勞動基準法之適用？㈡原告於93年2月18日在被告所設新店客運錦繡站停車場跌落
溪谷，所生之事故是否為勞動基準法第五十九條所謂之職業災害？㈢原告主張兩造間僱傭契約關係仍繼續存在，有無理由？㈣原告依據勞動基準法第五十九條第一款、第二款規定請求被
告給付醫療費用、原領工資補償，是否有據？
五、現就兩造爭執之重點分述如下：㈠兩造間契約性質為何？有無勞動基準法之適用？⒈經查，被告為客運公司，經營公路、市區汽車客運事業，有
公司基本資料查詢足稽（見本院卷第172頁），屬於勞動基準法第三條第一項第六款之運輸業，更經被告陳述無訛（見本院卷第63頁），為適用勞動基準法之事業單位，有該法之適用，合先敘明。
⒉我國勞動基準法中並未對試用期間或試用契約設有規範，然
而因事業單位僱用新進員工，僅對該員工之學經歷為形式上審查，並未能真正瞭解該名員工是否適合僱傭，因此，事業單位有必要與新進員工約定試用期間，以保障企業之利益。是以，約定有試用期間之勞動契約，乃謂雇主藉由評價試用勞工之職務適格性及能力，作為考量締結正式勞動契約與否之約定。
⒊關於勞動契約附有試用期間條款者，其法律性質為何：
本院認為當事人間勞動契約之效力自試用期間開始時即已發生，惟雇主另外保留解僱權（契約終止權），一旦於試用期間中發現適用勞工有不適格工作之情形時，即得以之作為理由將試用勞工解僱。蓋試用期間之目的，在於試驗、審查勞工是否具備勝任工作之能力，故在試用期間屆滿後是否受雇主正式僱用，則應視試驗、審查之結果而定，且在試用期間因仍屬於正式勞動契約之前階試驗、審查階段，故雙方當事人原則上均應得隨時終止契約，並無須具備勞動基準法所規定之法定終止事由。即試用期間之約定，主要在於勞雇雙方同意下，使雇主能透過一定期間以觀察新進員工，是否符合應徵時所表明之能力、是否能勝任該職務、是否能敬業樂群等，通過嚴謹考核程序之員工，即能取得正式員工資格。據此，在試用期間內雇主以試用勞工不適格為由行使所保留之解僱權，法律上應容許較大之彈性，不若一般勞動契約基於保護正式任用勞工之地位，應嚴格限制雇主解僱權以防止雇主濫用解僱權（勞動基準法第十一條、第十二條、第十三條規定參照）。
⒋經查，兩造於92年12月15日簽訂勞動契約，第二條明文約定
原告係受僱用擔任駕駛員工作而受被告之管理監督；第七條則約定：「乙方（即原告）於試用三個月期間之表現，經甲方考核不能勝任時，則本勞動契約當然終止。...」，有勞動契約足憑（見本院卷第14頁），再佐以被告於92年12月15日所製作之通告主旨記載（見本院新店簡易庭九十三年度店補字第四九號事件卷第5頁），原告確實係自93年12月15日起受被告僱用擔任駕駛員，且為試用性質，試用期間為三個月，應可認定。
⒌雖被告以兩造有試用期間三個月之約定而抗辯兩造間契約屬
於定有期限之僱傭契約等語。然查，兩造勞動契約第二條已然約定：「契約期間：自民國92年12月15日起至離職日止。
」，並未定有終期，自屬不定之期限（民法第四百八十二條規定參照）。至於勞動契約第七條關於試用期間之約定，依前述說明，屬於勞動契約附有試用期間之條款，倘原告在試用期間屆滿時受被告繼續僱用，則兩造間僱傭契約期間仍自92年12月15日起算且無終期；若被告在試用期間屆滿後考核原告有不能勝任工作情事，自得依該條約定及試用期間如⒊所述之性質行使終止權，斯時兩造間契約因之消滅，自不待言（關於兩造間契約是否業經被告終止而消滅，留於爭點㈢論斷）。
⒍惟縱使勞動契約附有試用期間條款，但試用期間之僱用與一
般僱用之不同，僅在於雇主保有較寬之解僱權而已，在試用期間勞工其他勞動條件與一般勞工之間不應有所差別，因此雇主不能恣意地以試用為由，降低試用勞工之勞動條件，須衡平契約自由原則、試用期間之實驗性格、對居於不安地位之試用勞工宜予保護等情狀，衡諸社會通念及勞動基準法之最低限制，認定試用期間中契約當事人之權利義務關係。是以，試用期間勞工仍受勞動基準法關於工作時間、給假日、職業災害補償權等之保障。準此，被告抗辯兩造勞動契約訂有試用期間，故無勞動基準法之適用乙節，關於勞動條件部分尚屬無據。
㈡原告於93年2月18日在被告所設新店客運錦繡站停車場跌落
溪谷，所生之事故是否為勞動基準法第五十九條所謂之職業災害？⒈按職業災害又稱為勞動災害，屬於意外災害的一種，係指勞
工在缺乏安全管制或安全管制不足的作業環境中所發生的意外事故。而此一勞工職業災害補償制度，有社會保險方式與直接補償方式二種，現今各國職業災害補償制度立法例，以社會保險為主，直接補償只是一種例外。觀諸勞動基準法第五十九條各款規定，勞工因職業災害而雇主應予補償者，依勞工保險條例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵充之，是我國職業災害補償，係採兩軌制，亦即在勞動基準法定有職業災害補償章、在勞工保險條例定有職業災害保險給付之規定。而本法第五十九條職業災害補償之立意，無非係因近代的事業經營，由於機械或動力的使用，或由於化學物品或輻射性物品的使用，或由於工廠設備的不完善，或由於勞工的工作時間過長或一時的疏失，都可能發生職業上的災害，而致使勞工傷病、死亡或殘廢。勞工一旦不幸遭受職業上的災害，往往使勞工及其家屬的生活，陷於貧苦無依的絕境，勞工若因執行業務而發生職業上的災害，當然應由雇主負補償責任。至於雇主對該災害事故的發生是否具有故意或過失，在所不問，為一無過失責任。前述勞動基準法第五十九條規定勞工遭遇之職業災害，係勞工於執行其業務上之工作時，因工作的意外事故，而致使勞工發生死亡、殘廢、傷害或疾病的災害。惟勞動基準法對「職業災害」未設有定義之規定，但依本法第一條第一項規定，本法未規定者，適用其他法律規定。至於其他法律對職業災害有定義規定者，則為「勞工安全衛生法」，一般均參照該法第二條第四項規定，係謂勞工就業場所之建築物、設備、原料、材料、化學物品、氣體、蒸氣、粉塵等或作業活動及其他職業上原因引起之勞工疾病、傷害、殘廢或死亡。準此，勞動基準法第五十九條所稱因「職業災害」而殘廢之情形，當指上述雇主提供工作埸所之安全與衛生設備等職業上原因所致勞工之傷害所致殘廢而言（最高法院七十八年度台上字第三七一號判決意旨參照）。
⒉承此，職業災害之認定標準，須具備下列要件：
⑴「職務遂行性」：即災害是在勞工執行職務的過程中所發生
的狀態，係基於勞動契約在事業主指揮監督之下的情形。此大約可歸納為下列三種情況：在雇主支配管理下從事工作；在雇主支配管理下但未從事工作；雖在雇主支配下，但未在雇主管理（現實監督）下從事工作。
⑵「職務起因性」，即職務和災害之間有因果關係，此種因果
關係可分為責任成立及責任範圍因果關係，均應依相當因果關係認定之。此係指伴隨著勞工提供勞務時所可能發生之危險已經現實化（即已經實現、形成），且該危險之現實化為經驗法則一般通念上可認定者。
⒊雇主所負之責任，之所以需如此限制，係因勞工生活上所面
臨之危險，包括一般社會生活上之危險及因從事勞務所面臨之危險，原則應僅有後者方應歸屬於雇主負擔，此係因勞工所從事之活動與職務、直接或間接有利於雇主，而雇主亦或多或少對此可加以掌控、防免損害之發生，或藉由保險、產品之賣價適當地予以分散或轉嫁危險。因此，職業災害應與勞工所從事之職務有相當因果關係，方屬允當，若危險發生之原因非雇主可控制之因素所致，則不宜過份擴張職業災害認定之範圍，否則無異加重雇主之責任，而減少企業之競爭力，同時亦有礙社會之經濟發展。
⒋原告主張其於93年2月18日上午8時27分許駕駛車號00-000號
巴士，返回新店客運錦繡站並將車輛停妥於該站停車場三號位置之事實，有行車憑單、行車記錄表在卷足證（見本院卷第55、56頁），為被告所不爭執，堪信屬實。次查，原告係在同日上午8時55分至上午9時之間跌落被告新店客運錦繡站停車場旁坡坎之事實，除經證人即錦繡站站長乙○○於本院93年11月12日言詞辯論期日結證甚詳外（見本院卷第97頁），另核與被告93年3月24日新客（九三）字第一二九號函主旨所載：「先生（即原告）試用期間，於93年2月18日上午休息時間（約8時55分許）自行跌倒於錦繡站場地外...」之事故發生時間相符（見本院新店簡易庭九十三年度店補字第四九號卷第13頁），故堪予認定。
⒌次查，依被告規定客運駕駛出車中間之時間，應返回客運站
休息等待下一班出車，此亦經證人乙○○於上開言詞辯論期日證稱無訛。又原告於93年2月18日上午8時55分許當時，係在等待下一班出車前之休息時間，除有前述行車憑單所載內容足據外，另依被告為原告申請勞工保險職業災害醫療給付時，於申請書上填載原告乃係「於93年2月18日上午8時55分勤務中在錦繡站掉落溪底...」等語，亦可得知。準此，原告當日之所以會駕駛巴士返回新店客運錦繡站，確實係為等待下一班出車，該錦繡客運站之停車場所則係由雇主即被告⒍又原告跌落坡坎之地點為錦繡站停車場，停車場旁為坡坎排
水溝，有原告提出之位置圖附卷足按（見前述本院新店簡易庭卷第8頁），另該停車場距離坡坎下方溪底高度約一層樓高，亦經證人乙○○證述甚詳（見本院卷第98頁），此等現場狀況均為被告所不爭。再者，原告主張被告錦繡站停車場安全設施設置未符合勞工安全衛生法規定，未依勞工安全衛生設施規則第二百二十四條第一項規定設置防護措施乙節，業經行政院勞工委員會北區勞動檢查所於93年4月6日至錦繡站實施勞動檢查屬實，依該檢查結果所示，錦繡站確有未依勞工安全衛生設施規則第二百二十四條第一項、第二百三十二條及勞工安全衛生法第五條第一項規定，「對於高度二公尺以上之工作場所邊緣及開口部分，勞工有遭受墜落危險之虞者，應設有適當強度之圍欄、握把、覆蓋等防護措施」、「雇主對於勞工有墜落危險之場所，應設置警告標示，並禁止與工作無關之人員進入」之違反法令事項，已經該所於93年10月27日函覆本院綦詳，附有照片二張可資佐證（見本院卷第81-84頁），就此被告亦自陳：勞動檢查所認定沒有圍護欄之處即公車巴士停車場等語無誤（見本院93年11月12日言詞辯論筆錄第2頁，卷第95頁）。
⒎雖被告辯以巴士司機活動範圍僅限於公車內外、休息室，不
及於停車場，原告發生事故地點非其工作地點等語。然如前⒌之說明，原告發生事故跌落停車場旁溪底時係在執行勤務、等待下一班出車時間中，已經被告在勞工保險職業災害醫療給付申請書上載明綦詳。又原告所駕駛之客運路線係從被告錦繡站至新店捷運站之間，從錦繡站出車後會回錦繡站休息，乃其平日執行職務所必須者，等待出車休息時間除非用餐時間否則不得離開錦繡站，被告所謂休息室即在停車場旁（詳見證人乙○○93年11月12日言詞辯論期日證述內容，卷第98頁）。準此，錦繡站停車場乃被告所僱用之司機回站休息時經常活動範圍，自屬於勞工安全衛生法第二條第四項、第五條所稱勞工就業場所，被告前述所辯，顯不足採。
⒏被告固然抗辯原告在事發當時係站立在停車場安全設施水泥
護墩外，使用個人行動電話與非勞務相關之第三人通話時不慎跌落坡坎溪谷中等語。但查，原告在92年2月18日上午最後一通通話時間係自上午8時43分36秒起至8時43分56秒止，有通聯記錄附於本院九十三年度聲字第二一三三號保全證據事件卷宗可稽，此通話時間係在原告發生跌落溪底事故之前十分鐘左右。故被告上開所陳，尚不足取。
⒐原告雖主張其係因戊○○所駕駛、停放於停車場二號位置之
FK-743號巴士快速倒車撞擊致跌落坡坎後方之溪流中者，但此為被告所否認，且證人戊○○更結證稱：其駕駛巴士返回錦繡站時，原告已跌落溪流中等語（見本院卷第102-104頁），故其此部分所述，顯屬無據。
⒑綜上所述，原告係依據被告公司規則返回錦繡站，在等待出
車之休息時間中，跌落停車場旁坡坎溪底，而該停車場距坡坎溪底高度高於二公尺，被告竟未依勞工安全衛生設施規則第二百二十四條第一項、第二百三十二條及勞工安全衛生法第五條第一項規定設置圍護欄，原告因之跌落停車場旁坡坎受有傷害，屬於在就業場所發生傷害情形，該就業場所乃雇主即被告支配管理之範圍而具備職務遂行性，甚者，該就業場所設置有欠缺，與原告所生身體傷害之間有因果關係，亦具有職務起因性，為勞動基準法所稱之職業災害，應堪認定。
㈢原告主張兩造間僱傭契約關係仍繼續存在，有無理由？⒈卷查，兩造勞動契約定有三個月試用期間，業如前述，其期
間係自92年12月15日起至93年3月15日止，據此，原告在93年2月18日發生前述職業災害時仍在試用期間。
⒉又勞動基準法第十三條固然規定：「勞工在第五十條規定之
停止工作期間或第五十九條規定之醫療期間，雇主不得終止契約。但雇主因天災、事變或其他不可抗力致事業不能繼續，經報主管機關核定者，不在此限。」，但在試用期間內雇主以試用勞工不適格為由行使所保留之解僱權，法律上應容許較大之彈性，無須如一般勞動契約基於保護正式任用勞工之地位而嚴格限制雇主解僱權以防止雇主濫用解僱權（勞動基準法第十一條、第十二條、第十三條規定參照）；僅係雇主在行使解僱權時並非毫無限制，為保護試用勞工，雇主仍應綜合職業能力、業務適格性等基準，具體評價後認為解僱之理由合理時，解僱權之行使方屬合法，否則構成解僱權濫用。準此，試用期間勞工發生職業災害，雇主終止勞動契約倘未構成權利濫用，則應不受該法第十三條規定限制。
⒊據查，原告發生職業災害事故後迄今仍在醫療中不能擔任駕
駛員工作，為兩造所不爭執（見前揭㈡）。關於被告所述其係以原告因職業災害受有傷害已不能勝任客運駕駛職務情形而不續予僱用乙節，原告業於本院93年10月12日言詞辯論期日陳述相符而不爭執（見本院卷第60頁），並與被告在93年3月26日台北縣政府處理勞資爭議協調會議中所陳一致，有該協調會議紀錄在卷可稽（見本院卷第46頁）。綜此，原告受被告僱用已明白約定係擔任客運駕駛員職務，鑑於客運駕駛乃為運送大量旅客之工作，亟須有相當之反應能力、敏銳度及觀察力等相關駕駛安全注意力，原告現既已不能擔任駕駛員工作，則被告以此為由終止契約，尚無權利濫用情事。
⒋再者，試用期間之目的，既係僱用人用以評價受僱人之職務
適格性及能力，做為是否於期滿後繼續維持僱傭契約之考量，僱用人於試用期間屆滿後未立即考核，是否不得再為考核及終止契約，應以僱用人行使其考核及終止權之期間是否相當為斷（最高法院九十三年度台上字第七四號判決意旨參照）。雖原告試用期間於93年3月15日屆滿，而被告係至同月24日通知原告停止試用終止契約而逾試用期滿後九日。但考量勞動基準法第十二條第二項、第十四條第二項在規範勞、雇雙方終止契約除斥期間時，均係以三十日為度，本院認被告僅逾九日行使終止權，其期間尚屬相當，故被告終止契約已生效力。
⒌次按有關「勞資爭議調解會」及「勞資爭議協調會」之性質
及法律依據，依勞資爭議處理法第十一條規定：「勞資爭議之調解，直轄市或縣（市）主管機關，應於接到當事人申請調解或依職權交付調解之日起七日內，組成勞資爭議調解委員會處理之」。是以「勞資爭議調解委員會」係依勞資爭議處理法規定所組成，其調解成立者，視為爭議當事人間之契約，當事人之一方不履行其義務時，他方當事人得向該管法院聲請裁定強制執行並免繳裁判費；而「勞資爭議協調會」係主管機關為迅速解決勞資爭議所採行之處理方式，非為法定之處理程序。同法第七條規定：「勞資爭議在調解或仲裁期間，資方不得因該勞資爭議而歇業、停工、終止勞動契約或為其不利於勞工之行為。」。該規定係保障勞工於調解或仲裁期間，免於遭受雇主不利之行為，並未包括「協調期間」，因此，在勞資爭議協調期間，雇主終止契約並不受該法第七條規定之限制。經查，原告係在93年3月18日向台北縣政府勞工局為協調申請，該局於同年3月26日進行協調會，兩造在台北縣政府勞工局進行者係屬前開勞資爭議案件之協調程序，而非勞資爭議處理法之調解或仲裁，有勞資爭議協調申請書、台北縣政府處理勞資爭議協調會議記錄可證（見本院卷第41、46頁）。因之，被告於93年3月24日終止兩造間契約時，兩造雖仍在進行勞資爭議協調程序，但並無勞資爭議處理法第七條之適用，被告終止契約之意思表示仍生效力，兩造間僱傭契約關係因之消滅。是以原告訴請確認兩造間僱傭關係存在，即無理由，應予駁回。
㈣原告依據勞動基準法第五十九條第一款、第二款規定請求被
告給付醫療費用、原領工資補償，是否有據？⒈勞動基準法第五十九條第一款規定：「勞工因遭遇職業災害
而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，雇主應依左列規定予以補償。但如同一事故，依勞工保險條例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵充之：勞工受傷或罹患職業病時，雇主應補償其必需之醫療費用。職業病之種類及其醫療範圍，依勞工保險條例有關之規定。」，故雇主之補償範圍並非悉與勞工保險醫療給付相同，亦即並非勞工已參加保險者，雇主即不必補償其醫療費用，否則同條但書即不必規定雇主得就勞保已給付之部分主張抵充，是勞工已參加保險者，雇主僅得依本條規定，就勞保已支付部分主張抵充；勞工保險不給付部分，仍應由雇主補償。原告主張其因遭遇本件職業災害支出醫療費用共41,115元，且提出醫療費用收據為證，但其中40,456元部分原告已向勞工保險局申請醫療給付，乃原告所自陳者（見本院93年1月25日言詞辯論筆錄），並有勞工保險局94年1月5日函可稽（見本院卷第
152頁），被告既然抗辯得予以抵充，則原告此部分請求其中40,456元應予扣除。次查，原告所列醫療費用中尚有申請證明書費用、其他自費費用各計為460元、620元，被告抗辯此等支出與傷害醫療無關，非屬必須之醫療費用，原告亦不爭執，故應予剔除。是以，原告請求被告補償醫療費用部分，均屬無據。
⒉又同條第二款前段規定：「勞工在醫療中不能工作時，雇主
應按其原領工資數額予以補償。」，此所稱原領工資，應係指勞工遭遇職業災害在醫療中不能工作，而無工資可得之前一日正常工作時間所得之工資而言；其工資為計月發給者，則以之前最近一月工資除以三十所得之金額為其一日之工資（勞動基準法施行細則第三十一條第一項規定參照）。另同法第二條第三款規定：「工資：謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義經常性給與均屬之。」，因之，本法所謂之工資，應包括下列條件：⑴由雇主給付勞工，⑵勞工因工作所獲得之對價，⑶須為經常性之給與。所謂經常性之給付，衹要在一般情形下經常可以領得之給付即屬之。舉凡某種給與係屬工作上之報酬，在制度上有經常性者，均得列入平均工資以之計算退休金。倘雇主為改善勞工生活而給付非經常性給與；或為其單方之目的，給付具有勉勵、恩惠性質之給與，即非為勞工之工作給付之對價，與勞動契約上之經常性給與有別，應不得列入工資範圍之內。
⑴原告雖謂其在93年1月份領得薪資52,487元，加上遭扣減之
每月勞、健保自負額546元、573元後，其每月薪資為53,606元等語。但查，原告在93年1月實際領得薪資數額為52,487元，係扣除勞健保費用273元、573元後之餘額，有被告提出之薪資表（見本院卷第72頁）可證，此與原告當月份存摺所載實領數額相符（見上開本院新店簡易庭卷第7頁），原告空言否認被告該份薪資表記載內容之真正，而逕將其93年1月份薪資加計同年2月份遭扣減之勞健保費用，得出53,606元之薪資數額，實不足取。據此，原告93年1月份應得薪資數額應為53,333元，堪可認定。
⑵次依前揭薪資表記載，原告93年1月份薪資項目計有本俸
12,500元、逾時津貼8,000元、里程獎金8,930元、載客獎金5,903元、敬業獎金2,000元、行車安全獎金4,000元、節油獎金2,000元、假日未休津貼8,400元及除夕、春節慰勉金共1,600元（100元及1,500元）。
⑶被告雖抗辯：原告所領薪資中假日未休津貼係因勞工遇有國
定假日放棄休假仍願工作，被告審核其體能、健康狀況、工作態度、營運需求後，認為適當者每日計發1,200元，故每月領取數額不一等語。惟查，勞工在勞動基準法第三十六條、第三十七條所定之休假日工作者，雇主應加倍發給工資（勞動基準法第三十九條規定），例假、休假等假日勞工本即無工作之義務，雇主經得勞工同意要求其工作者，既須依法加給工資，則此工資應屬於勞務之對價，雖非每月為固定數額，但在被告制度上已屬常態，故原告所得假日未休津貼應為工資，被告上開所辯顯不足採。
⑷至於原告領取之敬業獎金2,000元、行車安全獎金4,000元、
節油獎金2,000元、除夕春節慰勉金1,600元，前三項依被告所述，敬業獎金係指值勤未受小過之懲處或未曠職方可領取，行車安全獎金則指行車無肇事、無責任或班車無拋錨方得領取，節油獎金則須月行車里程達4000公里始可取得，原告對於被告此部分所述內容並不爭執，僅表示此等獎金仍應列入工資計算，故被告所陳前三項獎金性質應可信取，據此，上述三項獎金均非勞務之對價。加以，觀諸原告在92年12月、93年2月並未有領取此等獎金（見本院卷第72、73頁薪資表），足徵該等獎金之領取並非常態性制度，即非經常性給與，故不得列入工資計算。至於除夕、春節慰勉金1,600元部分，揆諸勞動基準法施行細則第三款之規定，亦應認為屬於勉勵、恩惠性質，非為工資，亦不得列入計算。
⑸綜前所述，原告任職被告公司期間，僅93年1月份全月均有
提供勞務，因其工作時間正常，自得據以為認定其每月正常工作時間所得工資之基準。故原告在遭遇職業災害前之一日正常工作時間所得工資應為43,733元（53,333-2,000-4,000-2,000-1,600），其一日之工資為1,458元（43,733÷30＝1458，元以下四捨五入）。
⑹原告因職業災害而在醫療中不能工作期間為六個月，有耕莘
醫院診斷書所載治療時間可參，但因兩造間僱傭契約已於93年3月24日經被告終止，故該日即為被告所負補償責任之終日，依本條第二款規定自93年2月19日起至93年3月24日止有35日均屬醫療中不能工作之日數，此期間原告可得請求之原領工資補償即為51,030元，原告請求超逾此數額部分，即屬無據，應予駁回。
六、從而，原告本於勞動基準法第五十九條第二款規定，請求被告給付原領工資補償51,030元，及自93年12月13日民事準備㈢狀送達翌日即93年12月15日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許，至超逾部分，則難謂有據，應予駁回。
七、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，亦與本案之爭點無涉，自無庸逐一論述，併此敘明。
丙、假執行之宣告：本件所命被告給付之金額未逾500,000元，依民事訴訟法第三百八十九條第一項第五款規定應依職權宣告假執行。
丁、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，並依民事訴訟法第七十九條、第三百八十九條第一項第五款，判決如主文。
中華民國94年2月4日
勞工法庭法官賴錦華正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國94年2月4日
書記官林桂玉