最高法院93年度台上字第3931號刑事判決

裁判字號：最高法院93年台上字第3931號刑事判決

裁判日期：民國93年07月29日

裁判案由：妨害性自主等罪

最高法院刑事判決九十三年度台上字第三九三一號
上訴人甲○○右上訴人因妨害性自主等罪案件，不服台灣高等法院少年法庭中華民國九十三年五月十一日第二審判決（九十二年度少連上訴字第二一六號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十二年度少連偵字第三八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○（綽號「小○」）於民國九十二年五月五日晚間，與未滿十四歲之莊○○（姓名年籍詳卷，下稱 莊女 ，即原判決所稱之Ａ女）、十四歲以上未滿十八歲之陳○○（000年0月00日生，姓名年籍詳卷，下稱 陳女 ）、蕭○君、張○齊、林○男、王○凱，及綽號「 阿昆 」、「 小王 」之不詳姓名者（以上六人之年籍均不詳），在台北縣五股鄉之「五股水碓觀景公園」內之涼亭旁烤肉。因莊女與陳女及林○男發生爭執，上訴人即與陳女、林○男、蕭○君、張○齊、王○凱及綽號「阿昆」、「小王」者等人，共同基於傷害之犯意聯絡，或以徒手或持陳女身上所繫之皮帶共同毆打莊女，致莊女身體受有多處瘀傷。上訴人明知莊女係未滿十四歲之女子，竟基於強制性交及使莊女行無義務之事之犯意，向莊女恫嚇稱：如不脫光衣褲，將續繼毆打云云，以迫使莊女脫光衣褲；莊女為免續遭毆打，遂脫光所穿著之衣褲。
上訴人並續以脅迫口吻逼令莊女裸體在涼亭旁小路繞走一圈，而使其行無義務之事。又再將陳女、蕭○君、張○齊、林○男、王○凱、綽號「阿昆」、「小王」者等人驅離涼亭，並以若不從將予毆打之脅迫口吻，命莊女以嘴吸吮其陰莖，復將其陰莖插入莊女之陰道而予以強制性交得逞等情。因而撤銷第一審判決，改判仍依牽連犯關係從一重論處上訴人對十四歲以下之女子，以脅迫之方法而為性交（累犯）罪刑，固非無見。
惟查：㈠、原判決認定莊女為未滿十四歲之少女，並就上訴人對於莊女為強制性交之行為，論處刑法第二百二十二條第一項第二款之加重強制性交罪。惟其僅於理由內就上訴人如何知悉莊女為國中一年級學生予以說明，但對於莊女究竟係何年何月何日出生？其於案發時之實際年齡為何？均未加以論述說明，遽行判決，尚嫌理由不備。㈡、查原判決認定上訴人犯罪之時間係在九十二年五月五日，而兒童及少年福利法係於上訴人犯罪後之九十二年五月二十八日始制定公布，並於同年月三十日生效實施。若莊女當時係已滿十二歲以上未滿十四歲之少年，則上訴人犯罪既在該法實施之前，且當時法律亦無故意對於「少年」犯罪者，加重處罰之特別規定。則依刑法第二條第一項但書之規定，本件自無該法第七十條第一項前段特別處罰及同項後段但書規定適用之餘地。乃原判決一方面就上訴人對於莊女所犯強制罪部分，依據刑法第二條第一項但書之規定，說明該部分並無兒童及少年福利法第七十條第一項前段加重其刑規定之適用。另一方面就上訴人對於莊女為強制性交部分，卻適用兒童及少年福利法第七十條第一項但書之規定，說明莊女遭上訴人強制性交時，雖係未滿十四歲之人，但因刑法第二百二十二條第一項第二款對於被害人年齡已設有特別處罰規定，尚不得依兒童及少年福利法第七十條第一項前段之規定加重其刑云云（見原判決第八頁第五行至第十行）。依上說明，自有適用法律不當及理由矛盾之違誤。㈢、按鑑定人之鑑定，雖足為證據資料之一種，但鑑定報告顯有疑義時，審理事實之法院仍應調查其他必要之證據，以資認定，不得專憑不盡不實之鑑定報告，作為判決之唯一依據。原判決依憑亞東紀念醫院之精神鑑定報告書，認定上訴人有施以治療之必要，而諭知應於刑之執行前令入相當處所施以治療。惟卷查上開精神鑑定報告書除對於上訴人之精神狀態方面，認為「甲員（指上訴人）身高、體重、營養狀況尚好，無身體不適之陳述，會談時態度猶疑，情緒穩定但注意力不集中，言語對答可切題但常支吾其詞，人、時、地之定向感及記憶力均完好，反應略慢，鑑定當時無幻覺、怪異思考內容及行為，無任何『重大精神病』之狀況」之外，並未具體說明上訴人之性生理或心理方面有何異常而必須施以強制治療之原因，僅謂「……．甲員對前開事件（指本件強制性交案件）之否認程度，投射他人過錯傾向亦強烈，故其妨害性自主案，甲員有施以治療之必要」云云（見第一審卷第四十一頁）。其鑑定內容尚嫌空泛抽象，且並未針對上訴人之性生（心）理有何異常情況，具體說明其專業上之判斷意見，其鑑定報告難謂已臻週詳。乃原審並未進一步向該醫院函查明白，或調查其他必要之證據，遽採該鑑定報告作為諭知上訴人強制治療之唯一依據，依上說明，其採證亦非適法。上訴意旨雖未指摘及此，然以上均為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十三年七月二十九日
最高法院刑事第六庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官石木欽法官郭毓洲法官吳三龍右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年八月三日
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