裁判字號：最高法院93年台上字第3858號刑事判決
裁判日期：民國93年07月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十三年度台上字第三八五八號
上訴人甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年三月二十一日第二審更審判決（九十一年度上更㈠字第九三四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十七年度偵字第二一七二四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○綽號 小牛 ，明知安非他命係第二級毒品，不得非法持有、施用、販賣，竟基於販賣安非他命牟利之概括犯意，於下述時、地非法販賣安非他命：
㈠、民國八十七年四月間某日起至同年九月十一日止，在台北市○○路、雙和街口，每次以新台幣（下同）二、三千元及一萬元不等之價額，販賣第二級毒品安非他命予 蕭玉城 六次，以牟利。
㈡八十七年九月間某日起至同年十月間某日止，在台北市○○區○○路一段九十一
巷二十四弄十一號二樓，每次以一至三千元不等之代價，販賣第二級毒品安非他命與 葉昇睦 四次，以牟利。
嗣經警 於八十七年十月十六日中午十二時三十分許，在台北市○○區○○路○○○號三樓 牛伯伯 套房五一０室查獲上訴人與 林學良 、 許錦堅 （以上二人業經第一審法院判決確定）、 趙天聖 （另經檢察官為不起訴處分）等四人，並在上址查扣林學良所持有之安非他命一大包（淨重三六‧二一公克）、一小包（淨重二‧六四公克），及上訴人所有之玻璃球吸食器一組、內含殘渣之玻璃球二個、分裝袋三只、供吸食用之塑膠吸管八支（上訴人施用毒品部分，業經第一審法院另案判決在案）等情。因而撤銷第一審論處上訴人連續幫助施用第二級毒品（累犯）罪刑之判決，改判論處上訴人連續販賣第二級毒品（累犯）罪刑，固非無見。
惟查：㈠、有罪判決書所認定之事實，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘若事實認定與理由說明，不相一致，或事實或理由之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。又毒品危害防制條例第十九條第一項規定，犯同條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該項沒收採義務沒收主義，法院無斟酌決定沒收與否之職權。原判決事實欄㈠、㈡既認定記載上訴人於前開時地每次以二、三千元及一萬元不等之代價，販賣第二級毒品安非他命予蕭玉城六次牟利；每次以一至三千元不等之代價，販賣第二級毒品安非他命與葉昇睦四次牟利等情，如果無訛，則上訴人販賣安非他命予蕭玉城之六次中，其交易價格至少應有一次係三千元，一次係一萬元；販賣安非他命予葉昇睦之四次中，至少應有一次之價格為三千元。然原判決卻又謂販賣予蕭玉城部分，以最有利於上訴人之計算，前五次每次二千元，最後一次一萬元，所得共二萬元；販賣與葉昇睦部分，以最有利於上訴人之計算，每次一千元，四次販賣所得共四千元云云，並以之計算上訴人犯罪所得之金額，而據以宣告沒收。其此部分事實之認定記載前後相齟齬，且與理由之㈡、㈢相關說明不相適合，難謂無判決理由矛盾之違誤。㈡、審理事實之法院，對於案內與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查之證據，如未依法調查或雖已調查而未調查明白，即與證據未經調查無異，如率行判決，其判決當然為違背法令。又證據之證明力，固屬於法院判斷之自由，但不得違背經驗法則，如其判斷，尚有疑竇，則難遽採為被告有利或不利之認定。原判決理由之㈡認卷附000000000號行動電話之通訊監察紀錄內 阿祥 與小牛（即上訴人）之通話內容，與蕭玉城所稱其最後一次買一萬元毒品，係與 阿寶 合買等語相符，足以擔保蕭玉城所稱其向上訴人購買毒品陳述之真實性，而採為上訴人不利認定之論據。然上訴人始終否認該通話紀錄係伊與蕭玉城之通話，並否認有販賣安非他命與蕭玉城之情事，辯稱阿祥並非蕭玉城本人……等語（原審上更㈠字卷第八十二頁）。究竟上訴人所辯阿祥並非蕭玉城或阿寶本人，是否屬實，上訴人與阿祥之前開通話與蕭玉城向上訴人購買安非他命有何關聯？蕭玉城所稱向上訴人購買安非他命六次等陳述是否確實？均非無疑，原判決未詳加勾稽論述，遽採該電話通訊監察紀錄，為上訴人不利認定之佐證，尚嫌速斷，其審理猶有未盡。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。至原判決理由不另為無罪之諭知部分，基於審判不可分之原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十三年七月二十九日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官王居財法官張清埤法官林開任右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年八月六日
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