最高法院93年度台上字第3881號刑事判決

裁判字號：最高法院93年台上字第3881號刑事判決

裁判日期：民國93年07月29日

裁判案由：妨害性自主

最高法院刑事判決九十三年度台上字第三八八一號
上訴人甲○○右上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十年十月十七日第二審判決（九十年度少連上訴字第二二號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十八年度偵字第一七四五、二八九０號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○與未滿十四歲之Ａ女（民國000年00月00日生，姓名年籍詳卷）係父女關係，明知Ａ女年幼，心智尚未成熟，不思加予保護，竟基於與Ａ女性交之概括犯意，自八十八年一、二月間某日起至同年二月十四日止，連續多次於夜間在屏東縣里○鄉○○村○○路○○○○○號住處，先從一樓其母親王○○珠房間，將Ａ女抱至樓上其房間內，與其共睡一床，再脫下Ａ女之衣褲，撫摸Ａ女身體及陰部，Ａ女因年幼尚不知男性生殖器進入女性陰道內之性交情事而不知拒絕，上訴人乃將其男性生殖器插入Ａ女之陰道內，惟因Ａ女年紀幼小，身體發育未臻成熟，致使該男性生殖器陰莖無法完全插入陰道深部，且Ａ女因下體疼痛難耐而大聲哭喊，上訴人始作罷，改以其生殖器陰莖摩擦Ａ女之陰道口，直至射精為止，事後要求Ａ女不可告訴他人，否則就要責打，且以帶Ａ女吃甜不辣、鹽酥雞等物安撫之。Ａ女因連續受上訴人上開性侵害，每次於夜間與上訴人同睡時，經常大聲哭叫，且陰部受傷腫痛，經上訴人母親王○○珠發現，加予擦藥，而查悉上情。因一則係其兒子，不敢且不忍舉報，一則係其年幼孫女，亟思阻止救助，不忍見孫女繼續受性侵害，交相矛盾，不知所措，而於同年二月十五日之前數日，向鄰居隱約吐露心聲稱：Ａ女好可憐，叫伊晚上不要上去二樓與伊父親睡覺就不聽，每天晚上哭的好悽慘，並叫鄰人問Ａ女就可知道發生何事等語。經鄰人在王○○珠陪同下，詢問Ａ女，Ａ女始詳細將上情說出，Ａ女並請求鄰人幫忙她，惟鄰人害怕報警會被報復，故僅告知Ａ女應該自己救自己。嗣於八十八年二月十五日上午，管區警員至上址做勤區戶口查察時，Ａ女主動向警員告知上情，而經警調查查獲等情。因而維持第一審變更檢察官起訴法條，論處上訴人甲○○連續對於未滿十四歲之女子為性交罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據，而未予調查之違法。原判決理由㈥記載Ａ女雖於案發後，經屏東縣政府社會科社工人員陪同至財團法人屏東基督教醫院檢查，結果為四肢有癢疹、外陰無傷痕，處女膜無裂傷、肛門無裂傷、肛門指約肌張力正常，有該醫院受理性侵害事件驗傷診斷書一紙在卷可稽（見警卷公文封內）。然上訴人於一審調查時，亦提出同上醫院八十八年三月八日乙診字第八八０三二二０號診斷證明書，主張其並未強姦（姦淫）Ａ女。稽之其所提之該診斷書，Ａ女經醫師診斷「婦科檢查無異常」。醫囑欄則記載「⒉由家屬陪同來診，外陰部無裂傷，驗血查Ｂ型肝炎抗原，梅毒血清及愛滋病抗體均無異常。」診治醫師 詹文宗 （見一審卷第十七、十八頁）。據Ａ女於警詢時供稱八十八年二月十五日由社工陳小姐及警察阿姨帶去基督教醫院檢查，……云云（見警卷筆錄）。則Ａ女之家屬究有無於同日再次帶Ａ女至相同醫院檢查；及診治醫師詹文宗是否出具上述之二種診斷書；暨該診治醫師為Ａ女診斷時，其陰道口究有無摩擦紅腫而受傷腫痛，或曾擦藥治療情形，或有其他症狀，此攸關Ａ女有無受性侵害情事，自有傳喚該診治醫師詹文宗調查審明必要。原審未為必要之調查，亦未就上訴人所提之財團法人屏東基督教醫院八十八年三月八日乙診字第八八０三二二０號診斷證明書，何以不足採為有利上訴人之判斷，於理由內有所說明，顯有證據調查未盡及不載理由之違法。㈡、卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，應向被告宣讀或告以要旨，修正前刑事訴訟法第一百六十五條第一項固定有明文。原審九十年十月三日審判期日踐行調查證據程序時，據審判筆錄所載「問：對卷所附之警察專科學校講師 張錦麗 之性犯罪被害幼兒之訊問技巧及相關理論；清華大學 陳若璋 教授之論著等資料有何意見？（逐一提示並告以要旨）」並於判決理由㈣記載參見偵查卷所附之警察專科學校講師張錦麗之性犯罪被害幼兒之訊問技巧及相關理論、清華大學陳若璋教授之論著；及據證人即寄養媽媽丙於偵查中之所證，而認定被害人Ａ女確有上開論著所述兒童遭性侵害後之性心理與性生理異常現象云云。經稽之卷附之八十八年度偵字第一七四五、二八九０號偵查卷，其內僅張錦麗所著之「性犯罪被害幼童之訊問技巧及相關理論」附於八十八年度偵字第一七四五號偵查卷（見該卷第四一｜四四頁），並無陳若璋教授之論著。原審調查之證據及判決理由引據卷內並不存在之陳若璋論著採為判決基礎，難謂於法無違。上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十三年七月二十九日
最高法院刑事第二庭
審判長法官陳錫奎
法官洪清江法官李伯道法官邵燕玲法官洪佳濱右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年八月四日
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