裁判字號：最高法院93年台上字第3854號刑事判決
裁判日期：民國93年07月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十三年度台上字第三八五四號
上訴人甲○○
（另案在台灣雲林戒治所戒治中）右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十三年五月十九日第二審判決（九十三年度上訴字第四０四號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十二年度偵字第三九０七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○基於意圖營利之概括犯意，利用其所有號碼為0000000000號之行動電話作為聯絡工具，分別於民國九十二年四月二十三日中午十二時二十分許、同年四月二十四日上午十一時許、同年五月二日十四時許，在彰化縣○○鄉○○路○段與福興街口之萊爾富便利超商前，以每一小包新台幣（下同）二千元之價格，連續販賣第一級毒品海洛因予 林源鴻 三次而共得款六千元。嗣經警以通訊監察監聽上訴人前揭行動電話之通話內容，發現林源鴻再度聯絡上訴人相約購買海洛因，而由行政院海岸巡防署中部地區巡防局彰化機動查緝隊（以下稱彰化查緝隊）在後尾隨跟監上訴人，於九十二年五月六日十四時二十分許，上訴人又在上址以二千元之價格販賣並交付海洛因一包與林源鴻，而林源鴻亦將二千元交付上訴人而完成交易，隨即為彰化查緝隊查緝員當場查獲，並自林源鴻手上查扣得其所購買之海洛因一包，及自上訴人身上查扣得該次交易毒品所得二千元，彰化查緝隊查緝員復前往彰化縣○○鄉○○路○段○○○號上訴人之住處搜索，再查扣得上訴人所有之海洛因九包，及供上訴人販賣海洛因所用之空塑膠夾鏈袋十六個、電子磅秤一台及供聯絡用之前揭行動電話一具等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人連續販賣第一級毒品罪刑；並以上訴人被訴如原判決理由欄三、四所載部分，不能證明上訴人犯罪，因公訴人認此部分與有罪部分有連續犯裁判上一罪之關係，而不另為無罪之諭知，固非無見。惟查：㈠、販賣毒品罪，以行為人有營利之意圖為必要，故行為人有無此項犯罪之目的條件，自應於事實欄內為詳實之記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始稱適法。原判決事實欄認定上訴人基於意圖營利之概括犯意，而連續販賣海洛因與林源鴻等情。然其於理由欄未說明經由何項調查及有何證據，堪認上訴人確係基於營利之意圖為之，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，尚有未合。㈡、有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。是事實審法院應於審判期日就被告否認犯罪所為有利之辯解事項與證據，予以調查，而於有罪判決理由內詳加論列，否則率行判決，即屬於法有違。又除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第一百五十八條之四有明文規定。原判決認定上訴人有前揭犯行，係依憑通訊監察譯文（原判決第三頁第十三至十四行），為其主要論據之一。然上訴人否認該通訊監察譯文具有證據能力，辯稱：該通訊監察譯文並無製作者在上簽名，不得以之為認定犯罪事實之依據（原審卷第八十八至八十九頁）等語。而稽諸海岸巡防總局中部地區巡防局以九十二年十一月十九日彰化機字第０九二００一五二一一號函，所檢送之通訊監察譯文（第一審卷第七十四至九十九頁），並未記載該部分之電話監聽係屬合法之監聽，復未載明究由何人製作該通訊監察譯文，則該部分之監聽是否依法定程序為之，通訊監察譯文所載內容是否確與監聽錄音內容相符，非無疑義，尚待調查釐清。原審就上情未詳予調查釐清，復未說明上訴人上開辯解各語不足採信之理由，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，尚有未合。㈢、毒品危害防制條例第十九條第一項規定：犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。依前開規定觀之，必須無法沒收之財物始有追徵其價額，或以其財產抵償之問題。如該等財物已經扣案，僅於主文宣告沒收即為已足，自無再諭知追徵價額或以財產抵償之必要。原判決事實欄認定：上訴人於九十二年五月六日十四時二十分許，又以二千元之價格販賣並交付海洛因一包與林源鴻，而林源鴻亦將二千元交付上訴人而完成交易，隨即為彰化查緝隊查緝員當場查獲，並自林源鴻手上查扣得其所購買之海洛因一包，及自上訴人身上查扣得該次交易毒品所得二千元等情，則其於理由欄說明該二千元應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定予以宣告沒收，固無不當。然該二千元既經警當場搜獲扣押，是否即無不能沒收之情形。乃原判決就該二千元部分卻又於主文宣告如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之等情，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。原判決理由欄
三、四所載不另為無罪諭知部分，基於審判不可分之原則，併予發回，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十三年七月二十九日
最高法院刑事第三庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官張祺祥法官池啟明法官吳三龍右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年八月五日
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