裁判字號：最高法院93年台上字第3860號刑事判決
裁判日期：民國93年07月29日
裁判案由：常業竊盜
最高法院刑事判決九十三年度台上字第三八六０號
上訴人乙○○選任辯護人 林復華 律師上訴人甲○○
丁○○共同選任辯護人 徐萍萍 律師上訴人丙○○選任辯護人 黃進祥 律師
江順雄 律師 黃建雄 律師右上訴人等因常業竊盜案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十二年八月十九日第二審判決（九十一年度上訴字第九九０號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十八年度偵字第三九七六、五八六二、六一二九、六一三四、六一六三、六一九八、六二一四、六三八六、六六六一、六七六七、六七九五、六七九八、六九一０號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於乙○○、甲○○、丁○○、丙○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人乙○○（外號 永川 ）意圖為自己不法之所有，且基於以犯竊盜罪為常業之犯意，自民國八十七年十二月間，在屏東縣高屏溪新園段堤防外河川區域內，未經許可擅採砂石而竊取之，並賴以為生。上訴人甲○○、丙○○、丁○○與周訓旭、 陳耀東 、 許芳男 、 楊育清 、 陳家成 、 簡昭茂 、 鄭育庭 、 林志成 、 蘇子行 、陳淑芬、 宋金鐘 、 陳慶民 、 黃文燦 、 陳盈明 、 蔡宜祐 、 陳美雪 、 李鎔池 、 林新財 、 許瑞傳 、 吳振聲 、 鄭政奇 、 莊清勝 、 許登俊 、 郭坤銘 、 方信雄 （以上均經判決確定）及蔡政璋、 許永富 、 蔡勝雄 （以上三人事實審法院另案審理）亦均明知乙○○盜採砂石，仍受僱於乙○○分別擔任駕駛挖土機、砂石車、噴水車及洗砂、聯絡、警戒把風等工作，甲○○自八十七年十二月間起受僱擔任發放工資、聯絡、洗砂、駕駛噴水車工作；丙○○自八十八年四月中旬起至同年五月十四日止，受僱擔任警戒把風等工作；丁○○自八十八年七月初起至同年八月間止，受僱擔任駕駛砂石車、警戒把風、洗砂等工作。又乙○○、甲○○、丙○○、丁○○等人在屏東縣高屏溪新園堤防外河川區域內，未經許可採取砂石，足以妨礙水流，嚴重破壞高屏溪流域之環境平衡及其流域範圍內橋樑、防洪牆、堤防護岸等水工建物結構，致生社會大眾身體、生命及財產安全之公共危險。嗣於原判決附表二所示時間、地點分別經警查獲，並扣得如原判決附表一所示乙○○、甲○○、陳耀東、丙○○、蔡宜祐、林新財等人所有之物品等情。因而撤銷第一審關於上訴人等四人部分之判決，改判依想像競合犯之規定，從一重論處上訴人等共同以犯竊盜罪為常業罪刑，固非無見。
惟查：㈠、有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡與適用法令有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敍明認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由，始足為適用法令之依據。若事實未有記載，而理由加以說明，為理由失其依據。如事實有記載，理由未予說明，則為理由不備，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，其判決當然為違背法令。原判決事實欄僅認定記載乙○○意圖為自己不法之所有，且基於以犯竊盜罪為常業之犯意，自八十七年十二月間起，在屏東縣高屏溪新園段堤防外河川區域內，未經許可擅採砂石而竊取之，並賴以為生。甲○○、丙○○、丁○○等人則受僱擔任駕駛挖土機、砂石車、噴水車及洗砂、聯絡、警戒……等工作，並未明白認定記載甲○○、丙○○、丁○○係常業竊盜犯，或與乙○○有常業竊盜之犯意聯絡，自不足以適用法令論以常業竊盜罪共同正犯之依據，已有可議。原判決理由卻謂甲○○、丙○○、丁○○就常業竊盜及違反水利法之罪，與乙○○及已判刑確定之陳耀東等人有犯意聯絡，均為共同正犯云云，該項理由之說明有失依據，亦有未合。㈡、刑法上之共同正犯，以有犯意聯絡、行為之分擔為要件。原判決認定乙○○自八十七年十二月間起，即為前開常業竊盜及違反水利法之犯行，而所認定甲○○、丙○○、丁○○等前開受僱之期間，則不盡相同。其中丙○○、丁○○之受僱期間分別為自八十八年四月中旬起至同年五月十四日止，及自八十八年七月初起至同年八月間止，其二人並無同時受僱之情形。原判決復未認定各受僱人彼此間自始即參與乙○○犯罪之謀議（即事前同謀），或有如何為犯意聯絡之事實，遽謂乙○○與甲○○、丙○○、丁○○及陳耀東等其他受僱人間，就乙○○所犯之常業竊盜及違反水利法二罪，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯，而令甲○○、丙○○、丁○○等就其本人於未受僱期間之他人行為，亦負共同正犯之刑責，難謂適法。㈢、刑法第三十八條第一項第二款所定得沒收之物，以屬於犯人所有，而供犯罪所用或供犯罪預備之物為限。原判決附表一所示查扣乙○○所有之收支借支帳簿、對講機、電話聯絡簿；甲○○所有之車裝主機、掃瞄器、天線、變電器、進貨簿、工資手冊、每日營業單、每日收支表；丙○○所有之無線電機、電池、天線、記事本等物，如何供直接實施本件犯罪使用，尚非無疑。該等物品茍非供直接實施犯罪所用，即不在前開得沒收之列，原審未詳加調查釐清，論述明白，遽依刑法第三十八條第一項第二款一併宣告沒收，尚嫌速斷，並有理由不備之違誤。上訴人等上訴意旨分別指摘原判決關於其本人部分不當，尚非全無理由，應認原判決關於上訴人等部分有撤銷發回更審之原因。至原判決對於上訴人等四人不另為無罪之諭知部分，基於審判不可分之原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十三年七月二十九日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官王居財法官張清埤法官林開任右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年八月六日
Ｋ