裁判字號：臺灣臺南地方法院105年訴字第448號刑事判決
裁判日期：民國105年11月15日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決105年度訴字第448號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告許詠沅指定辯護人本院公設辯護人林宜靜上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第12564號），本院判決如下：
主文許詠沅販賣第二級毒品，三罪，均累犯，各處有期徒刑參年捌月，應執行有期徒刑參年拾月。
未扣案0000000000號行動電話壹支，沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案販毒所得合計新臺幣肆仟元，沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵之。
事實
一、許詠沅前因竊盜等案件，分別經本院以102年度易字第1021號判處有期徒刑1年8月、以102年度簡字第824號判處有期徒刑3月確定，接續執行後，於民國104年7月24日縮刑期滿執行完畢。詎其明知甲基安非他命係毒品危害防制條例明定之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以所使用之0000000000號行動電話作為聯絡工具，約妥交易時間、地點後，販賣第二級毒品甲基安非他命予 陳文清 3次（各次交易時間、地點及金額等，均詳如附表所示）。
二、案經臺南市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
一、本判決下列所引用具傳聞性質之證據資料，業經檢察官、被告及辯護人同意作為本案證據使用，本院審酌該等證據作成時之情況，認無何取證之瑕疵或其他不當情事，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均具有證據能力。
二、上開犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理時均坦承不諱，核與證人陳文清於警詢及偵訊時所述之交易情節大致相符（警卷第17-22頁，偵卷第37-38頁），並有通訊監察譯文可資佐證（警卷第12-15頁），足徵被告之自白與事實相符，堪以採信。又販賣第二級毒品，乃最輕法定本刑7年以上有期徒刑之重罪，苟無利可圖，一般販賣毒品者，當無甘冒重刑風險，以平價或低價供應毒品予他人之理，參諸被告於偵訊時供稱係為賺一些錢而販毒（偵卷第77頁），是其主觀上有營利之意圖，應屬無疑。從而，本件事證明確，被告犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑
（一）核被告就附表所示之3次毒品交易，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。各次因販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。所犯上開各罪，犯意各別，行為有異，應予分論併罰。又被告前有犯罪事實欄所載有期徒刑執行完畢之紀錄，有其前案紀錄表在卷可按，其於刑之執行完畢後，5年內再故意犯本件有期徒刑以上之數罪，均為累犯，除法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重外，有期徒刑及併科罰金部分，應加重其刑。又被告於偵查及本院審理中均自白犯行，依毒品危害防制條例第17條第2項規定，應減輕其刑，法定刑為有期徒刑及併科罰金部分，並應先加後減之。
（二）本院審酌被告為牟私利而販賣第二級毒品，戕害他人身心，造成毒品氾濫，施用毒品人口增加，提高社會負擔成本，危害不輕，惟念其犯後坦承全部犯行，態度良好，且交易次數為3次，對象僅1人，擴散毒害之情形有限，及所販數量及所得利益不高，兼衡其智識程度、工作及家庭狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
四、沒收部分
（一）按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。被告行為後，於104年12月30日修正刑法第38條，並增訂38條之1至38條之3，均自105年7月1日施行，其中刑法第38條之1第1項本文規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」、第3項規定「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」、第4項規定「第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息」。修正後刑法第11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」、而修正後刑法施行法第10條之3第2項亦規定：「105年7月1日『前』施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」。
（二）為因應上開修正，毒品危害防制條例第19條於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行，修正後之規定為「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」，相較於修正前之規定，擴大沒收範圍，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而以「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於原第1項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除（立法理由參照）。準此，新修正毒品危害防制條例第19條規定，相對於修正後刑法關於沒收之規定，屬「其他法律有特別規定」而應優先適用，且非刑法施行法第10條之3第2項所稱不再適用之情形，然關於沒收「犯罪所得」部分，因新修正毒品危害防制條例第19條規定並未另有規範，自仍應回歸適用104年12月30日修正後刑法之規定。
（三）未扣案0000000000號行動電話1支，係被告為本件販毒行為時用以聯繫交易對象之用，業據被告供述無訛，並有通訊監察譯文為憑，應依修正後毒品危害防制第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收之，復依修正後刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。又被告各次販毒所得合計新臺幣4000元，雖未扣案，仍應依修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收之，於全部或一部不能沒收時，追徵之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官劉修言到庭執行職務。
中華民國105年11月15日
刑事第十四庭審判長法官包梅真
法官鄭燕璘法官周宛瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官徐慧嵐中華民國105年11月15日附表：
┌──┬──────┬──────────┬───┬───┐│編號│時間│地點│購毒者│金額│├──┼──────┼──────────┼───┼───┤│1│105年4月15日│臺南市○○區○○路高│陳文清│1千元│││22時19分許（│鐵橋下因地震倒下大樓│││││起訴書誤載為│附近之巷內│││││19時）││││├──┼──────┼──────────┼───┼───┤│2│105年4月18日│臺南市○○區○○○路│陳文清│2千元│││22時許│272號陳文清之兒子租││││││屋處馬路旁│││├──┼──────┼──────────┼───┼───┤│3│105年4月21日│臺南市○○區○○○路│陳文清│1千元│││19時41分許│272號陳文清之兒子租││││││屋處馬路旁│││└──┴──────┴──────────┴───┴───┘附錄論罪法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。