裁判字號：臺灣臺南地方法院105年訴字第1458號民事判決
裁判日期：民國105年11月15日
裁判案由：確認抵押權不存在
臺灣臺南地方法院民事判決105年度訴字第1458號原告中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人 童兆勤 訴訟代理人 郭俊雄 被告 郭連香 被告郭 周極娥 上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，經本院於民國105年11月1日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。次按，民事訴訟法第二百四十七條所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在（最高法院27年上字第316號判例參照）。再按，確認法律關係成立或不成立之訴，如有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院32年上字第3165號判例足參）。查原告主張被告 郭周極娥 就被告郭連香所有臺南市○○區○○段○○○○○○號土地及其上同段第134號建物（下稱系爭不動產），所設定之擔保債權新台幣（下同）350萬元之第二順位抵押權（下稱系爭抵押權）不存在，惟系爭抵押權之抵押權登記迄今仍然存在，有系爭土地之土地登記第二類謄本1份在卷可按，故被告郭周極娥就被告郭連香所有系爭土地設定之系爭抵押權存否已不明確，已致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之，故原告自有即受確認判決之法律上利益，其提起確認之訴，核無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
（一）原告為被告郭連香之債權人，依本院100年司促字第16543號確定支付命令，被告郭連香應給付原告435,553元，及其中415,378元自民國100年6月21日起至清償日止，按年息百分之18.25計算之利息，並賠償督促程序費用500元。
嗣後原告以前項確定支付命令為執行名義，聲請強制執行，請求被告郭連香應給付原告353,239元及自101年12月22日起至清償日止，按年息百分之18.25計算之利息，並賠償督促程序費用500元。因被告郭連香無財產可供執行，而發給債權憑證。又當原告查調被告郭連香之財產資料時，得知被告郭連香名下臺南市○○區○○段○○○○○○號土地及其上同段第134號建物，設定擔保債權350萬元之第二順位抵押權予被告郭周極娥，約定清償期為107年3月25日，致原告對被告郭連香所有之系爭不動產為強制執行，於本院102年度司執字第66328號強制執行案件因執行無實益而不能受償，原告提起本件訴訟，應有即受確認判決之法律上利益。
（二）依抵押權之「公示原則」與「特定原則」，被告應提出於102年3月25日借款350萬元之證明：
⒈按抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人
僅能依設定登記內容行使權利；次按抵押權乃為擔保特定債權而存在，且係就特定物設定之，抵押物與擔保債權應均屬構成抵押權內容之重要部分，是以抵押權需以登記方法加以公示者，不啻著重於標的物之特定（何一不動產有抵押權），尚包括所擔保債權之特定，必該債權「種類及金額」均特定，於確定抵押權人對抵押物所得支配交換價值之限度後，後次序抵押權之設定始不致陷於不安狀態，或阻礙抵押物交換價值之有效利用。因之，已構成抵押權重要內容一部之特定標的物及特定擔保債權「種類暨金額」（標的物及擔保債權均特定），俱應為抵押權登記事項之範圍，各該特定事項非經依法逐一登記後，不生物權之效力，此即為抵押權所揭櫫表裏有密切關係之「公示原則」與「特定原則」（最高法院72年台上字第2432號判例、99年度台上字第1470號判決意旨參照）。是以，抵押權所擔保債權如何，應依設定登記內容定之，抵押權人僅能依設定登記內容行使其權利。
⒉系爭抵押權擔保債權種類及範圍係「102年3月25日所立之
消費性借貸所發生之債務」，惟被告到庭陳述係由被告郭連香向被告郭周極娥借款250萬元並提出借據及本票為證，借款係發生於00年間；然依前揭判例意旨，系爭抵押權僅得擔保102年3月25日所立之消費性借貸所發生之債務，被告所述縱屬真實，亦與抵押權登記之「公示原則」與「特定原則」相違背，故被告應提出如登記所示102年3月25日確有借款350萬元之證明。
⒊退步言，縱使被告能提出86年間提領借款或交付借款之證
明，依前述抵押權之「公示原則」與「特定原則」，該借款亦非屬本案系爭抵押權擔保效力所及，倘被告間未能舉證102年3月25日確有借款350萬元之證明，原告自得依法請求塗銷系爭抵押權登記。
（三）並聲明：⒈確認被告郭連香及被告郭周極娥就系爭不動產即臺南市○
○區○○段○○○○○○○○○○號（設定權利範圍：1分之1)；及同地段00000-000建號(設定權利範圍：全部），門牌號碼為臺南市○○區○○里○○街○○巷○號之房地，於102年3月25日所為設定抵押權3,500,000元之債權不存在。
⒉被告郭周極娥應將前項房地於102年3月25日向臺南市歸仁地政事務所收件字號所辦理之抵押權登記予以塗銷。
⒊訴訟費用由被告負擔。
二、被告則以：
（一）被告郭連香辯稱：⒈被告郭連香與郭周極娥之間確實有設定抵押權。因其配偶
何德玉 私拿系爭不動產去借錢，所以由何德玉簽發本票，被告郭連香直到執行處查封系爭不動產，方才知情，因此向其大嫂郭周極娥借款約250萬元。之後，又再向其大哥 郭瑞吉 借款，陸陸續續分次借錢，每次大約三、五萬元，總金額不只六、七十萬元。但是郭瑞吉只算被告郭連香六、七十萬元，因為是親戚，沒有寫借據。
⒉並聲明：原告之訴駁回。
（二）被告郭周極娥辯稱：⒈被告二人間確實有設定抵押權，被告郭周極娥也確於86年
間借錢給被告郭連香。原先系爭不動產是登記何德玉名下，因為還不出貸款，被債權人 趙榮崑 聲請拍賣，是被告郭周極娥拿錢220萬元跟趙榮崑達成和解，趙榮崑才撤回強制執行，並由被告郭周極娥取回何德玉所簽之本票、借據。此事何德玉之兄長 何德旺 亦知情。後來被告郭周極娥又拿35萬元去關廟農會幫何德玉還貸款。因為怕何德玉又拿系爭不動產去借錢，就把系爭不動產變更登記在被告郭連香名下；但也擔心被告郭連香、何德玉不還錢，才設定抵押權。之後，被告郭連香為向關廟農會貸款，所以要求被告郭周極娥先將系爭抵押權塗銷，等取得貸款後，再讓被告郭周極娥設定第二順位抵押權。又因為除了之前借款約
250萬元外，被告郭連香再向被告郭周極娥借款6、70萬元現金，所以這次抵押權設定金額為350萬元（包含利息在內）。
⒉並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：
（一）被告郭連香於102年3月25日將其所有臺南市○○區○○段○○○○○○號土地及其上同段第134號建物（即系爭不動產），設定擔保債權350萬元之第二順位抵押權予被告郭周極娥，約定清償期為107年3月25日（即系爭抵押權）。
（二）原告為被告郭連香之債權人，依本院100年司促字第16543號確定支付命令，被告郭連香應給付原告435,553元，及其中415,378元自100年6月21日起至清償日止，按年息百分之18.25計算之利息，並賠償督促程序費用500元。
（三）原告以前項確定支付命令為執行名義，聲請對被告郭連香所有之系爭不動產為強制執行，經本院以102年度司執字第66328號強制執行事件受理在案，被告郭周極娥並以其為系爭不動產第二順位之抵押權人，聲明以350萬元之債權額參與分配。嗣因系爭不動產經鑑價後，核定之拍賣最低價額僅2,061,000元，不足以清償優先債權及執行費用共計5,374,481元，因拍賣無實益，視為撤回，執行終結。
四、本件兩造所爭執者，在於：「原告主張被告間之系爭抵押權所擔保之債權不存在，是否有理由？」「原告依民法第242條、第767條第1項之規定，代位被告郭連香，請求被告郭周極娥塗銷系爭抵押權，是否有理由？」本院分述得心證之理由如下：
（一）本件原告主張其為被告郭連香之債權人，業已取得本院核發102年度司執字第53766號債權憑證，並持以向本院聲請對系爭土地聲請強制執行，惟被告郭連香於102年3月25日將其所有系爭不動產設定擔保債權350萬元之第二順位抵押權予被告郭周極娥，約定清償期為107年3月25日等情，此有原告提出之土地登記第二類謄本、債權憑證及無拍賣實益通知函在卷足憑（見本院臺南簡易庭105年度南簡字第816號卷第14-17頁），並經本院調取102年度司執字第66328號強制執行卷宗核閱無誤。
（二）查被告郭連香為何德玉之配偶，被告郭周極娥為被告郭連香之大嫂。而系爭不動產原為何德玉所有，因何德玉積欠趙榮崑220萬元及臺南市關廟區農會35萬元，無力清償，乃由被告郭連香出面央請被告郭周極娥代為清償，86年8月26日清償後，何德玉於86年9月25日以贈與為原因將系爭不動產贈與被告郭連香，於86年10月14日辦妥登記，並為擔保上開借款債權，於86年11月6日將其所有系爭不動產設定擔保債權300萬元之抵押權予被告郭周極娥；嗣後被告郭連香又陸續借款6、70萬元，而未清償等情，業據被告郭周極娥提出借據、本票、切結書、擔保放款借據、不動產處分委任書、收據、臺南市地籍異動索引（見本院105年度南簡字第816號卷第46-59頁），並與證人何德旺、郭瑞吉到庭證稱（詳後述）相符。足堪認定被告郭連香、郭周極娥辯稱其二人間確有上開債權存在。
（三）又查被告郭連香於86年9月25日以贈與為原因，於86年10月14日登記取得系爭不動產所有權，隨即於86年11月6日將其所有系爭不動產設定擔保債權300萬元之抵押權予被告郭周極娥，約定存續期間為86年11月5日起至88年11月5日止，嗣於102年3月22日塗銷上開抵押權登記，同日由臺南市關廟區農會設定抵押權，再於102年3月25日將其所有系爭不動產設定擔保債權350萬元之抵押權予被告郭周極娥等情，業據本院依職權向臺南市歸仁地政事務所調取系爭不動產抵押權設定相關資料、地籍異動索引、土地登記簿謄本（見本院臺南簡易庭105年度南簡字第816號卷第67-77頁、本院卷第17-33頁），查明屬實。依上開事證可知，系爭抵押權早於86年11月6日即已設定，之所以於102年3月22日塗銷系爭抵押權登記，純粹係為便於被告郭連香向臺南市關廟區農會貸款，此觀被告郭周極娥塗銷抵押權後，同日隨即由向臺南市關廟區農會設定抵押權，三日後，被告郭周極娥再設定系爭抵押權益明，尚無原告主張與常情不符之情形。至原告雖系爭借款都是在80幾年間，但是設定卻是在102年間，根據實務判例，借貸是在之前，設定卻是在之後，這有害債權云云。惟按債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。倘有害及債權，則債權人自得依民法第二百四十四條第一項之規定以撤銷之（最高法院51年台上字第3528號判例可資參照）。經查，被告郭連香因於86年間向被告郭周極娥貸借款項而同時設定300萬元之抵押權，其設定抵押權係屬有償行為，雖該抵押權於102年間被塗銷，惟係被告郭周極娥為方便郭連香以系爭不動產向關廟農會設定第一順位抵押權貸借款項，故塗銷後再設定為第二順位抵押權人，其設定抵押權仍基於86年間借款時之合意，及本次新增借款（詳如後述），難認為無對價關係。上開判例對於先有債權之存在而於事後為之設定抵押權，而得撤銷之情形，係限定債權人與債務人間「無對價關係」之情形。而本件被告二人間設定系爭抵押權，有對價關係，已如前述，自無上開判例之適用。因此，原告上開主張亦無可採。
（四）又按證人為不可代替之證據方法，如果確係在場聞見待證事實，而其證述又非虛偽者，縱令證人與當事人有親屬、親戚或其他利害關係，其證言亦非不可採信（最高法院86年度台上字第2975號判決意旨可資參照）。經查：
⒈證人何德旺（即被告郭連香之大伯）到庭證稱：「（問：
與兩造有無親屬或僱傭等關係？）被告郭連香是我弟媳，被告郭周極娥是我弟媳的大嫂。（問：是否知道被告郭連香、被告郭周極娥有債權債務關係？）因為我弟弟何德玉將土地、建物拿去設定抵押，本金、利息都沒有償還，是查封時才知道他有拿系爭不動產去抵押借錢，大約是民國80幾年間的事。查封後被告郭連香才知道這件事，拜託被告郭連香哥哥（即郭瑞吉）去代位清償，拿了200多萬元去跟債權人談，他們拿了220萬元現金去清償，不動產就塗銷抵押。郭連香的哥哥擔心妹妹沒有房子住，所以後來就把房子登記在郭連香名下，但也擔心借的錢沒有清償，之後就把系爭不動產設定抵押，詳細設定金額我不清楚，可能是250萬元左右。（問：當初被告郭連香哥哥拿出200多萬元幫何德玉清償債務，是否是要借錢給何德玉？）不是，是被告郭連香開口借的，所以這筆錢是借給被告郭連香。（問：抵押權設定是以誰為抵押權人？）是用被告郭周極娥名義去設定抵押權。就是要擔保郭連香哥哥借出200多萬元的債權。（問：不動產原先是登記何人名下？）原先登記在何德玉名下，因為幫他們清償債務後，郭連香哥哥怕妹妹沒有房子住，所以之後把不動產登記在郭連香名下，何德玉也同意這麼做，所以房子才能順利登記在郭連香名下。（問：被告郭連香哥哥去清償何德玉債務，這件事有無參與？）有，我陪郭連香的哥哥一起去，地點是在臺南市○○路那裡，好像是私人住所，是當時債權人的住處。（提示本院卷第46-52頁收據、本票、切結書、借據，問：是否當時清償何德玉的債務後，債權人交付給你們的文書？）這是債權人寫的，我們去現場交付現金，然後交付這些文件給我們，債權人去法院撤銷查封，時間很久，但好像有拿回塗銷抵押權相關文件。（問：系爭不動產在設定抵押權給被告郭周極娥後，為何在102年度又將抵押權塗銷？）我弟媳他們經濟不好，在102年間因經濟問題，要向關廟農會貸款，但農會要求抵押第一順位，所以又向她哥哥請求先把抵押權塗銷，先向關廟農會貸款後，再去辦理抵押設定。（問：所以在塗銷時，就已設想辦妥關廟農會抵押貸款後，再次辦理抵押權設定？）是，因為她大哥也要擔保他的債權，所以設定第二順位抵押權。（問：擔保的債權是哪筆債權？）擔保的債權還是86年的那筆債權，與原先塗銷抵押權的債權是同一筆。（問：被告郭連香哥哥在86年間，幫何德玉清償的債務，除了220萬元這筆外，還有其他債務嗎？）其他的我不知道，我只知道這筆債務。（原告訴訟代理人問：是否知道88-102年間，有無其他還款？）這個我不知道，我只知道是被告郭連香拜託她哥哥去代位清償。」等語（見本院卷第10-11頁）。
⒉證人郭瑞吉（即被告郭周極娥之配偶）到庭證稱：「（提
示本院卷第46-52頁收據、本票、切結書、借據，問：有無幫何德玉清償這些債務？）這是證人何德旺跟我去債權人那邊清償債務，債權人寫給我的收據，並且返還何德玉借款的文件。（問：為何會幫何德玉清償債務？）這是我妹妹被告郭連香拜託我出來處理，如果房子被賣掉，就沒有地方住。（問：系爭不動產設定抵押權，為何會用被告郭周極娥名義？）因為那200多萬元，有一半是我太太出的。（問：86年間除了幫何德玉清償220萬元債務，有無其他債務？）我幫何德玉清償220萬元後，農會又要查封他的房子，因為何德玉幫他人擔保35萬元沒有清償，那時候本金加利息已經達80幾萬元，是跟農會協商後只要清償35萬元。因為這兩筆債務，我們才去設定抵押權，當時設定抵押權金額好像是250萬元左右。（問：在102年間塗銷上開抵押權，之後又重新設定，設定金額有無變動？原因為何？）有。因為我妹妹郭連香缺錢要跟農會借錢，農會不願意作第二順位抵押權，所以我塗銷86年間抵押權，讓我妹妹去跟農會借款，等到貸款出來後，再去重新設定。因為我妹妹有陸陸續續跟我借錢，她跟農會借錢後去清償債務尚有不足，所以陸陸續續去清償農會債務，我大概算她借了大約六、七十萬元，但她經濟能力也不好，大概沒有能力還。所以這次設定金額才會比上次高，除了增加的借款外，有多餘的是要清償我太太的利息。（問：被告郭連香在跟你們借錢時，有無借據？）沒有，是自己的妹妹，也沒有能力清償，所以寫了也沒用。我自己本身在種植鳳梨，一年收入大約400萬元，包含承租的土地有12甲，自己本身土地是1甲。（問：被告郭連香跟你借六、七十萬元，是否是在跟農會借款後的期間？）是。（問：你有無告知他這部分要再設定抵押權？）我要再次設定時，有跟被告郭連香說，這些借款我要把他加進去，她也同意。
」等語（見本院卷第12-13頁）。
⒊觀諸證人何德旺、郭瑞吉上開證言，核與被告所辯及其所
提出之借據、本票、切結書、擔保放款借據、不動產處分委任書、收據、臺南市地籍異動索引（見本院105年度南簡字第816號卷第46-59頁）等件相符。是由何德旺、郭瑞吉之上開證言益徵被告二人辯稱，被告郭連香於86年間確曾向被告郭周極娥借款本金約250萬元，並就該借款及違約金債權有設定300萬元之抵押權以供擔保之合意，該抵押權之設定為有對價關係；另102年間因被告郭連香為向臺南市關廟區農會貸款，商請被告郭周極娥先行塗銷上開300萬元之抵押權，於取得農會貸款後，加計新借款項6、70萬元，延續前開合意，再行設定系爭350萬元之抵押權等情，應屬可信。從而，足認被告郭連香、郭周極娥間之系爭抵押權所擔保之350萬元債權存在，是被告所辯，應屬可信；原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在云云，並非可採。
（五）本件原告主張被告間之系爭抵押權所擔保之債權不存在，既無理由，已如前述，從而原告依民法第242條、第767條第1項之規定，代位被告郭連香，請求被告郭周極娥塗銷系爭抵押權，自屬無據。
五、綜上所述，原告未能舉證證明被告郭周極娥與郭連香間之系爭抵押權所擔保之債權不存在，其請求確認系爭抵押權所擔保之350萬元抵押債權不存在，為無理由；上開抵押權既非無效，原告依民法第242條代位郭連香訴請被告郭周極娥應塗銷系爭抵押權之設定登記，亦無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
七、結論，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國105年11月15日
民事第一庭法官張麗娟以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國105年11月18日
書記官黃郁淇