裁判字號：臺灣高等法院高雄分院93年上訴字第426號刑事判決
裁判日期：民國93年06月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十三年度上訴字第四二六號
上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院九十三年度訴字第九０號中華民國九十三年三月二十三日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署九十二年度毒偵字第一八七八號；併辦案號：同署九十二年毒偵字第一九０二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。扣案沾有海洛因之注射針筒貳支沒收銷燬。
事實
一、甲○○前於民國八十一年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經原審以八十一年度訴字第一二０號判處有期徒刑五年二月確定，於八十三年十月二十九日假釋付保護管束，再於八十五年間，因違反麻醉藥品管制條例案件及竊盜，經原審法院分別判處有期徒刑三月及六月確定，定執行刑為七月，又於八十五年間，因過失傷害及違反麻醉藥品管理條例案件，經原審法院分別判處有期徒刑四月及五月確定，定執行刑為八月，嗣前開假釋經撤銷，應執行殘刑三年三月，與上開有期徒刑七月及八月接續執行，於九十年十二月五日執行完畢。另其於八十九年間，因施用毒品案件，經原審裁定送觀察勒戒、強制戒治，於九十年九月二十四戒治期滿，並由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以九十年度戒毒偵字第三二二號不起訴處分確定，詎其仍無法戒除毒癮，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，於九十二年七月二十日晚上七時許，在屏東縣○○鄉○○路某一網際網路店內，以香煙摻入海洛因之方式，施用第一級毒品海洛因一次，在九十二年七月二十一日晚上九時十分許，經警察採尿送驗呈嗎啡陽性反應，而發現上情。又自九十二年十二月三日至於同年十二月七日止，又承前之犯意。連續在其位於屏東縣○○鄉○○村○○路○○○○巷○○號家中以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因多次。嗣為警於九十二年十二月八日十七時二十五分許在上址查獲，並扣得沾有海洛因之注射針筒二支。經警採其尿液送驗呈嗎啡陽性反應而發現上情。
二、案經屏東縣警察局屏東分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
一、被告甲○○未於本院審理時到庭，惟查右開事實，業據被告甲○○分別於警訊、偵查中、原審及本院調查中供承不諱，且被告先後經警採其尿液送驗結果，均呈嗎啡陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司九十二年七月三十一日編號ＫZ000000000000號濫用藥物尿液檢驗報告及屏東縣衛生局九十二年十二月二十六日屏縣衛檢六字第九二０四０三號煙毒及麻醉藥品委託檢驗結果通知書各一紙在卷可稽。此為鑑定機關本於專業知識及科學儀器所為之鑑定，自可憑信。又扣案之注射針筒二支經本院送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，均含有海洛因成分，有該院九十三年五月十八日編號九三０五─二０五號檢驗報告一紙在卷可按。復有沾有海洛因之注射針筒二支扣案可資佐證，被告之自白與事實相符，其於右述時地確有施用第一級毒品海洛因之行為無疑。再查被告前於八十九年間，因施用毒品案件，經原審裁定送觀察勒戒、強制戒治期滿後，由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以九十年度戒毒偵字第三二二號不起訴處分確定（一犯）之事實，有臺灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份存卷可考，其於五年以內，再犯本件毒品危害防制條例之罪，事證明確，其犯行堪以認定。
二、查被告甲○○行為後，毒品危害防制條例部分條文業於九十二年七月九日經總統修正公布，並自公布後六個月即九十三年一月九日起施行，惟毒品危害防制條例此次修正，對於同條例第十條關於施用第一級毒品之犯罪構成要件及刑罰規定均未予修正，故無比較新舊法問題；且被告前因施用毒品案件，先後經觀察勒戒、強制戒治、不起訴處分，五年內再次犯施用毒品罪，無論依修正前或修正後之毒品危害防制條例第二十三條第二項之規定，均屬應依法論罪科刑之行為。而本案既為毒品危害防制條例修正施行前已繫屬原審之施用毒品案件，依修正後同條例第三十五條第一項第三款規定，即應適用修正後規定處理。是核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。被告施用第一級毒品前持有海洛因之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告先後多次施用海洛因之行為，時間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概括之犯意為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定以一罪論，並加重其刑。再被告前於八十一年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經原審以八十一年度訴字第一二０號判處有期徒刑五年二月確定，於八十三年十月二十九日假釋付保護管束，再於八十五年間，因違反麻醉藥品管制條例案件及竊盜，經原審法院分別判處有期徒刑三月及六月確定，定執行刑為七月，又於八十五年間，因過失傷害及違反麻醉藥品管理條例案件，經原審法院分別判處有期徒刑四月及五月確定，定執行刑為八月，嗣前開假釋經撤銷，應執行殘刑三年三月，與上開有期徒刑七月及八月接續執行，於九十年十二月五日執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及臺灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一紙在卷可按，被告受有期徒刑執行完畢後，五年之內再犯有期徒刑以上刑之本罪，為累犯，應依法加重其刑，並遞加重之。又被告九十二年七月二十日晚上七時許施用海洛因之行為，雖未經公訴人起訴，惟與起訴事實（九十二年十二月三日至同年月七日止之施用海洛因之行為）具有連續犯關係，係裁判上一罪，為起訴效力所及，本院自得一併審理。
三、原審予以被告論科，固非無見，惟查被告九十二年七月二十日晚上七時許施用海洛因之行為，雖未經公訴人起訴，惟與起訴事實，具有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，自應一併審理，原審未及審酌，自有未合。公訴人上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告歷經觀察、勒戒及強制戒治程序，猶無法戒絕毒癮，仍再度施用毒品，顯見其意志不堅，無悔改之決心，有違政府制定毒品危害防制條例之立法美意，本不宜寬貸，惟念其所為係戕害自己身心之行為，尚未害及他人，且犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。扣案之注射針筒二支，無法與毒品剝離，應視同毒品，依毒品危害防制條例第十八條第一項規定宣告沒收銷燬之。
四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百七十一條、毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段、刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中華民國九十三年六月三十日
臺灣高等法院高雄分院刑事第三庭
審判長法官周賢銳
法官黃建榮法官謝宏宗右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官賴梅琴中華民國九十三年七月一日附錄：本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條第一項：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
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