裁判字號：臺灣高等法院高雄分院93年上訴字第499號刑事判決
裁判日期：民國93年06月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十三年度上訴字第四九九號
上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院九十二年度訴字第七六七號中華民國九十三年四月二十二日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署九十二年度毒偵字第一六四一號、第一九○五號、第一九三七號；併辦案號：同署九十三年度毒偵字第五五八號），提起上訴（併辦案號：同署九十三年度毒偵字第九三○號），本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月，扣案之注射針筒叁支沒收；又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑拾月，扣案之簡易施用工具（包括附蓋罐子、吸管及軟管各壹只）壹組沒收。應執行有期徒刑壹年拾月，扣案之注射針筒叁支、簡易施用工具（包括附蓋罐子、吸管及軟管各壹只）壹組，均沒收。
事實
一、甲○○曾有違反麻醉藥品管理條例案件等前科，其於民國（下同）八十五年間因違反肅清煙毒條例及違反藥事法案件，分經台灣屏東地方法院以八十五年度訴字第一九一號及八十五年度訴字第四九八號判決處有期徒刑三年五月，褫奪公權三年及有期徒刑三月，並以八十五年聲字第一四○○號裁定應執行有期徒刑三年六月，褫奪公權三年確定。又於八十五年間因違反肅清煙毒條例案件，經台灣屏東地方法院判處有期徒刑八月確定，接續前開案件所處之刑執行，至八十七年八月三日因假釋付保護管束出獄，惟於同年再因違反毒品危害防制條例案件，經該院以八十七年度訴字第八六五號判決處有期徒刑九月確定，並裁定撤銷前開假釋，於殘刑執行完畢後接續執行，至九十一年二月七日始因縮短刑期而刑期屆滿執行完畢。又曾於八十七年間因施用毒品案件，經台灣屏東地方法院以八十七年度毒聲字第八一八號裁定移送觀察勒戒後，認有繼續施用傾向，再以八十七年度毒聲字第一○四三號裁定強制戒治，並於八十八年五月間以八十八年度毒聲字第一○三九號裁定停止強制戒治付保護管束，期滿後由臺灣屏東地方法院檢察署於八十八年十二月六日以八十八年度戒毒偵字第一五四號為不起訴處分確定；再因施用第一級、第二級毒品，經該院於九十二年四月十五日以九十一年度訴字第八七○號判處有期徒刑一年及八月，應執行有期徒刑一年六月確定，並以九十一年度毒聲字第一四一一號裁定予以強制戒治，甫於九十二年八月四日因該院裁定停止戒治（九十二年度毒聲字第九五○號）而停止戒治。詎甲○○猶不思戒除惡習，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，於九十二年九月五日十三時許回溯二十四小時內之某時、同年十月八日十二時三十分許回溯二十四小時內某時、同年十月二十四日十五時三十五分許回溯二十四小時內之某時、九十三年二月二十四日二十一時二十分許回溯二十四小時內某時、及九十三年三月十二日上午九時回溯二十四小時內某時，連續在屏東縣○○鄉○○村○○路○號住處，將海洛因用水稀釋後以針筒注射方式施用第一級毒品海洛因五次。並另行起意，基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，於九十二年九月五日十三時許回溯二十四小時內之某時、同年十月八日十二時三十分許回溯二十四小時內某時、同年十月二十四日十五時三十五分許回溯二十四小時內之某時、九十三年二月二十四日二十一時二十分許回溯二十四小時內某時、及九十三年三月十二日上午九時回溯二十四小時內某時，連續在前開住處，以將安非他命置燒烤產生煙霧之方式，連續施用第二級毒品安非他命五次。嗣先於九十二年九月五日十三時許、同年十月八日十二時三十分許，分別在其前開住所內為警查獲，並於九十二年十月八日十二時三十分許被查獲時，經警扣得均甲○○所有，供（非專供）施用第一級毒品海洛因之注射針筒二支、供（非專供）施用第二級毒品安非他命所用之簡易施用器具（包括附蓋罐子、吸管及軟管各一只）一組；又於九十二年十月二十四日經臺灣屏東地方法院檢察署觀護人通知，至該署採尿後檢驗成嗎啡及甲基安非他命陽性反應，而得知該次施用毒品犯行；又於九十三年二月二十四日二十一時二十分許，經警依法搜索上開住處，採尿發覺；又於九十三年三月十二日上午九時許，為警再於其前開住所內緝獲，並扣得甲○○所有供（非專供）施用第一級毒品海洛因之注射針筒一支。
二、案經屏東縣警察局潮州分局及東港分局報請台灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴及聲請併案審理。
理由
一、右揭事實，已據被告甲○○坦白承認，又其於九十二年九月五日、九十二年十月八日、九十二年十月二十四日、九十三年二月二十四日、同年三月十二日為警查獲後經採集之尿液送檢驗結果，確呈嗎啡（海洛因水解之反應）及甲基安非他命陽性反應，有屏東縣衛生局九十二年九月二十六日屏縣衛檢六字第九二○三二七號、九十二年十月二十四日屏縣衛檢六字第九二○三四八號、九十三年三月四日屏縣衛檢六字第九三○○六一號及九十三年四月五日屏縣衛檢六字第九三○○九二號煙毒及麻醉藥品類委託檢驗結果通知書各一紙可稽，又被告甲○○於九十二年十月二十四日於臺灣屏東地方法院檢察署觀護人室採尿送鑑定之結果，亦呈嗎啡甲基安非他命陽性反應，有長榮大學九十二年十一月十日之確認報告一紙可考；復有扣案之注射針筒三支、安非他命簡易施用工具（包括附蓋罐子、吸管及軟管各一只）一組可佐，被告自白施用海洛因及安非他命，應與事實相符。又被告曾因施用毒品案件，經台灣屏東地方法院以八十七年度毒聲字第八一八號裁定移送觀察勒戒後，認有繼續施用傾向，再以八十七年度毒聲字第一○四三號裁定強制戒治，並於八十八五月間以八十八年度毒聲字第一○三九號裁定停止強制戒治付保護管束，期滿後由臺灣屏東地方法院檢察署於八十八年十二月六日以八十八年度戒毒偵字第一五四號為不起訴處分確定；再因施用第一級、第二級毒品，經台灣屏東地方法院於九十二年四月十五日以九十一年度訴字第八七○號判處有期徒刑一年及八月，應執行有期徒刑一年六月確定，並以九十一年度毒聲字第一四一一號裁定予以強制戒治，甫於九十二年八月四日經台灣屏東地方法院裁定停止戒治（九十二年度毒聲字第九五○號）而停止戒治等情，有前開不起訴處分書、台灣屏東地方法院判決、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份附卷足憑，被告右揭施用海洛因及安非他命之犯行，均堪認定。
二、核被告所為，其施用海洛因之行為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪；其施用安非他命之行為，係犯同條第二項施用第二級毒品罪。而其於施用海洛因與安非他命前後之持有海洛因與安非他命行為，各為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。而被告於於九十三年二月二十四日二十一時二十分許回溯二十四小時內之某時及九十三年三月十二日上午九時回溯二十四小時內某時，在其屏東縣○○鄉○○村○○路○號住所，施用海洛因二次及施用安非他命二次之犯罪事實，雖未據公訴人起訴，但此部分與本件已起訴事實有連續犯關係，為裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院應併予審理。又被告先後五次施用海洛因及五次施用安非他命之行為，各罪犯罪時間緊接，手法相同，所犯均係犯罪構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意而反覆為之，應依連續犯規定，各論以一罪，並分別加重其刑。又查被告曾於八十五年間因違反肅清煙毒條例及違反藥事法案件，分經台灣屏東地方法院八十五年度訴字第一九一號及八十五年度訴字第四九八號判決處有期徒刑三年五月，褫奪公權三年及有期徒刑三月，並以八十五年度聲字第一四○○號裁定應執行有期徒刑三年六月，褫奪公權三年確定。又於八十五年間因違反肅清煙毒條例案件，經台灣屏東地方法院判處有期徒刑八月確定，接續前開案件所處之刑執行，至八十七年八月三日因假釋付保護管束出獄，惟於同年再因違反毒品危害防制條例案件，經該院以八十七年度訴字第八六五號判決處有期徒刑九月確定，並裁定撤銷前開假釋，於殘刑執行完畢後接續執行，至九十一年二月七日始因縮短刑期而刑期屆滿執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可據，其於五年內再犯有期徒刑之上述二罪，均為累犯，應各遞加重其刑。又被告所犯之上述二罪，犯意各別，行為互異，應分論併罰。
三、原審論處被告罪刑，固非無見；惟查，原審未及就被告九十三年二月二十四日二十一時二十分許回溯二十四小時內某時，分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命各一次之行為，予以併案審理，尚有未洽。檢察官上訴意旨執此而指摘原判決不當，為有理由，應將原判決撤銷改判。審酌被告曾因施用毒品經送戒治所強制戒治後，仍未能戒斷其施用毒品之惡習，其施用毒品均僅係戕害其自己身心並無加害他人，及其犯罪後坦承犯行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。扣案之注射針筒三支、安非他命簡易施用工具（包括附蓋罐
子、吸管及軟管各一只）一組，分別係被告所有供施用毒品海洛因及安非他命犯罪所用之物，業據其陳明在卷，惟依上開扣案物品之性質，應均非屬專供施用毒品之器具，是應依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。
四、被告於九十二年九月五日為警查獲時，雖於當場另扣得注射針筒二支、燈泡一只、安非他命殘渣袋一個等物，惟被告甲○○堅詞否認上開物品為其所有，而九十二年九月五日同時遭查獲之 吳永吉 、 簡瑞哲 均已於警詢時自承該日警方所扣案之前開物品分屬其等所有；至九十三年三月十二日警方至被告甲○○住處搜索時所扣得之 海洛英 一包（毛重零點一公克）、安非他命一包（毛重零點二公克）、玻璃管二支，被告亦否認為其所有，而該等物品均係由該屋右側房間內查獲，被告當時則處於該屋左側房間等情，有同時、地為警查獲之 陳思妤 、 潘崑明 及 王芳祥 於警詢時之供述明確，而該屋右側房間出入人員甚多，王芳祥已於該房居住五個月之久，潘崑明亦已使用該房間達二日之事實，亦經王芳祥、潘崑明二人述明在卷，足見被告甲○○雖為該屋所有人，然該屋右側房間並非僅由被告一人使用，其內所扣得之物，即難率予認定為被告所有，或認屬被告持有或施用之毒品。是該等扣案物品均應由檢察官另案處理或另行聲請單獨宣告沒收，爰均不於本案為沒收之諭知，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中華民國九十三年六月三十日
臺灣高等法院高雄分院刑事第五庭
審判長法官邱永貴
法官曾玉英法官陳明富右正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官梁雅華中華民國九十三年六月三十日附錄法條：
毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。