裁判字號：臺灣高等法院高雄分院92年上字第106號民事判決
裁判日期：民國93年06月30日
裁判案由：塗銷抵押權登記等
臺灣高等法院高雄分院民事判決九十二年度上字第一○六號
上訴人丙○○○訴訟代理人 孔福平 律師被上訴人甲○○訴訟代理人 蔡祥銘 律師當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於民國九十二年三月二十六日臺灣屏東地方法院九十一年度訴字第七五四號第一審判決提起上訴，本院於九十三年六月二十三日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：上訴人所有坐落屏東縣○○鄉○○段一○四八、一○四八之一地號二筆土地（下稱系爭土地），原為上訴人之配偶 黃富 所有，黃富於民國九十年六月十一日移轉登記為上訴人所有。為前開移轉登記前，黃富曾於八十七年六月底受訴外人 劉定雄 之詐騙，而將所有權狀交付，並在空白之抵押權設定契約書上親自蓋章。劉定雄乃以上開黃富交付之文件委由代書 林長貴 於八十七年九月十五日向地政機關申請抵押權登記，設定以被上訴人為權利人、乙○○（業經上訴人撤回起訴）為債務人， 黃富為 義務人，存續期間自八十七年九月十日起至八十八年九月十日止，權利價值新臺幣（下同）三百萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）。因黃富係受詐騙，並無為抵押權設定之意思表示，且黃富與被上訴人間並無三百萬元之債權債務存在，故系爭抵押權所擔保之債權並不存在。又縱認黃富確曾提供系爭土地以設定系爭抵押權，惟該抵押權所擔保之「承攬工程履約保證」，即工程開發契約書乃乙○○無權代理系爭土地原所有權人黃富所為，且該工程開發契約書及系爭抵押權之債權人應為 鉅磊 有限公司，非被上訴人，詎被上訴人竟登記為抵押權人，顯無債權，為此爰依民法第七百六十七條及抵押權之規定，求為判決：被上訴人應將坐落屏東縣○○鄉○○段一○四八、一○四八之一地號土地全部，於八十七年九月十五日以證明書字號０八九屏枋他字第００００五五號所為之抵押權登記塗銷。原審法院為上訴人全部敗訴之判決，上訴人於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將坐落屏東縣○○鄉○○段一○四八、一○四八之一地號土地，於八十七年九月十五日以證明書字號０八九屏枋他字第００００五五號所為之抵押權登記塗銷。
二、被上訴人則以：其於八十七年九月十五日代表鉅磊有限公司與乙○○簽訂工程開發契約書，合作開發系爭土地，並交付三百萬元之履約保證金支票與乙○○，且已經兌現。系爭土地原所有權人黃富為擔保乙○○有關工程履約保證金之返還，乃提供系爭土地以被上訴人為權利人，設定本金三百萬元之最高限額抵押權，而於設定系爭抵押權時，被上訴人雖對乙○○尚未有任何債權，惟因乙○○事後未能依約履行，已負有返還三百萬元保證金與鉅磊有限公司之債務，鉅磊有限公司乃於八十七年十月三十日將前開對於乙○○之三百萬元債權讓與給被上訴人。被上訴人則於同年十一月間通知乙○○該債權讓與情事，並向其追討三百萬元，惟乙○○迄今尚未返還履約保證金三百萬元，被上訴人受讓之債權迄今未獲清償，上訴人自不得請求塗銷系爭抵押權等語置辯。於本院聲明：上訴駁回。
三、本件上訴人主張其所有系爭土地原為其夫訴外人黃富所有，黃富於九十年六月十一日贈與移轉登記與上訴人，之前系爭土地曾由代書林長貴於八十七年九月十五日代理向地政機關申請以被上訴人為權利人、乙○○為債務人、黃富為義務人之系爭抵押權登記，並於抵押權設定契約書上記載「本案係承攬工程之履約保證」，黃富則未與鉅磊有限公司成立工程開發契約書等情，有上訴人提出之土地登記申請書、抵押權設定契約書、工程開發契約書等影本各一份為證，且為被上訴人所不爭執，足堪信為真實，惟被上訴人以前開情詞置辯。是以本件爭點為：㈠訴外人黃富是否曾委任代書林長貴申請系爭抵押權之設定登記，即系爭抵押權之設定是否經訴外人黃富同意所為？㈡被上訴人對乙○○是否有三百萬元之抵押債權存在？經查：
㈠訴外人黃富曾於九十年十二月二十五日訴請被上訴人與乙○○二人塗銷系爭抵押
權登記（原審法院九十一年度訴字第七號）時，係主張其未曾在抵押權設定契約書上蓋章，該印文係遭偽造云云。惟原審法院曾將系爭抵押權設定契約書上 黃富之 印文及黃富印鑑送請內政部刑事警察局鑑定，結果認定該印文確與黃富之印鑑相同一節，有該局九十年二月八日刑鑑字第一四０七三號鑑驗通知書一份附於原審法院九十一年度訴字第七號卷內（第八０頁）可稽。上訴人於本件訴訟另行主張係黃富受詐騙而在空白抵押權設定契約書上蓋章云云，為被上訴人所否認，上訴人則未舉證以實其說，已不足採。況且，系爭抵押權設定契約書係代書林長貴事先書寫完成後，由乙○○載林長貴到高雄市，經黃富看過內容後將印章交與林長貴在該契約書上蓋章等情，業據證人即代書林長貴到院證述屬實（見本院卷第七十一頁至第七十二頁、原審卷第一一四頁）。另黃富於原審法院九十一年度訴字第七號案件審理中並未主張係受詐騙而在空白抵押權設定契約書上蓋章。據此，足認系爭抵押權設定契約書確係事先由代書林長貴書寫完成後，再經當時系爭土地所有權人 黃富閱 後認為無訛，由黃富親自交其印鑑章與林長貴用印無訛。而該抵押權設定契約書「聲請登記以外之約定事項」欄，載明：「本案係承攬工程之履約保證」；「訂立契約人欄」記載「權利人甲○○」、「債務人乙○○」、「義務人黃富」，土地登記謄本上亦如是記載，足見系爭抵押權係黃富提供作為擔保乙○○對甲○○之工程履約保證。則上訴人主張係黃富受詐騙而在空白抵押權設定契約書上蓋章， 黃富無 提供系爭土地設定系爭抵押權之意思云云，即不足採。
㈡又乙○○與鉅磊有限公司於八十七年九月十五日以書面簽定工程開發契約，契約
當事人甲方為乙○○，乙方為鉅磊有限公司，乃約定鉅磊有限公司於簽約同時支付乙○○保證金三百萬元，乙○○於每期款百分之三十無息退還乙方，最末款六十萬元於工程完工後七日內無息退還，鉅磊有限公司依約交付乙○○三百萬元支票，且經兌現等情，有兩造不爭執其真正之工程開發契約書、支票等影本各一份附卷可稽。而該工程開發契約書開頭雖記載：「土地所有權代理人乙○○（以下簡稱甲方）委由鉅磊有限公司（以下簡稱乙方）開發土質改良工程，協議如下：」等語，惟該契約書最末甲方係由乙○○親自簽署，並未記載乙○○係代理何人簽署之事實，有該契約書附卷足佐（見原審卷第四十三頁）。足見乙○○係以自之身分與鉅磊有限公司訂立系爭土地工程開發契約書，而非指代理黃富簽訂工程開發契約書，此由工程開發契約書末乙○○簽署時，並未表明係代理土地之真正所有權人黃富簽署而知，是以，被上訴人辯稱該工程開發契約書之當事人為乙○○及鉅磊有限公司，而非土地所有權人黃富等語，應為可採。又因工程開發契約為債權契約，其效力僅存在於契約之當事人間，不及於第三人，乙○○與鉅磊有限公司簽訂工程契約自無須得黃富之同意。故上訴人主張乙○○未經黃富之授權，其代理黃富簽訂系爭工程開發契約書為無權代理云云，自不足採。
㈢另被上訴人代表鉅磊有限公司與乙○○簽訂工程開發契約書，交付三百萬元之保
證金後，嗣因乙○○申請開發土地遭退件而不能依約履行，鉅磊有限公司遂於八十七年十月三十日召開會議，決議工程開發案由被上訴人自行負責，並就因工程開發案向訴外人石霸有限公司借貸三百萬元負責返還，同時將對於乙○○之債權移轉由被上訴人行使，及將乙○○所開立之本票交與被上訴人行使一節，有該會議紀錄、本票及本票裁定各一份為證（見原審卷第九十一頁至第九十三頁）。又工程開發契約書第五條記載：「若無法辦妥證照，甲方（指乙○○）需將保證金於退件日七日內無息退還乙方（指鉅磊有限公司）不得異議。」而乙○○未能辦妥系爭土地開發工程證照，已遭退件之事實，為兩造所不爭，則乙○○應返還工程履約保證金三百萬元與鉅磊有限公司，堪予採信，鉅磊有限公司自得將其對乙○○之履約保證金債權三百萬元讓與被上訴人。雖上訴人否認該會議紀錄之真正，惟被上訴人因而持有乙○○簽發與鉅磊有限公司之三百萬元本票，向臺灣高雄地方法院聲請本票准許強制執行，且獲得准許之裁定，有該院九十一年度票字第一二六二七號裁定及本票影本一份在卷可憑，足認被上訴人確已自鉅磊有限公司受讓三百萬元之債權。再者，被上訴人曾於八十七年十一月間向乙○○出示上開會議紀錄，通知該債權讓與之事，並向乙○○索討債務一節，復據證人 謝秀屏 於原審審理時結證：八十七年十一月間‧‧‧伊曾見甲○○向乙○○要錢，乙○○有說好會負責‧‧‧當場 伊有 見到鉅磊有限公司的會議紀錄等語可證（見原審卷第一０四頁）。是以，被上訴人辯稱：鉅磊有限公司已於八十七年十月三十日將三百萬元之工程履約保證金返還請求權讓與伊，並至遲於八十七年十一月間對乙○○為讓與之通知，被上訴人對乙○○有三百萬元之債權等語，亦為可採。
㈣上訴人雖另主張 黃富先 於八十六年五月十二日就系爭土地與訴外人 林義榮 （嗣改
名 林峰毅 ）之代理人劉定雄訂立買賣契約，將系爭土地以一千三百五十萬元之價格出售予林義榮。但因劉定雄僅付買賣價金五十萬元，其餘買賣價金全數跳票，劉定雄卻已將土地上之石頭開發權賣予第三人。劉定雄惟恐五十萬元訂金遭黃富沒收，故訛稱要以土地向銀行貸更多款項為由，要求再書立第二份買賣契約書（買受人為劉定雄及乙○○），並在買賣契約書上倒填日期為八十四年八月二十日，買賣價金則書寫為一千七百萬元。乙○○、劉定雄並於八十七年十月十二日出具約定書一份，約定八十四年八月二十日之契約書係向金融機關辦理貸款之用，與買賣無關云云，並提出買賣契約二份、支票及退票理由單各八張、約定書一份為證。惟為被上訴人所否認，況且，上開證據縱認為真正，亦僅足以認定黃富於八十四年八月二十日與乙○○及劉定雄就系爭土地訂立買賣契約；於八十六年五月十二日出售系爭土地予訴外人林義榮，但支付買賣價金之支票並未兌現；於八十七年十月十二日劉定雄、乙○○出具之約定書，承諾八十四年八月二十日所簽訂買賣契約係憑以向金融機關辦理貸款之用與買賣無關等情，而均不足以認定黃富未提供系爭土地供乙○○履約擔保之用。
四、按抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，但如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分。因此關於最高限額抵押權所擔保之債權，雖未記載於土地登記簿，然於聲請登記時提出之最高限額抵押權設定契約書，有該項債權之記載者，此契約書既作為登記簿之附件，自為抵押權效力所及（最高法院八十四年台上字第一九七六號判例參照）。又按所謂最高限額抵押權，係指在抵押存續期間內，發生之債務，於最後決算時，在最高限額內有擔保效力而言。此種抵押權所擔保之債務，除訂約時已發生者外，即將來發生之債務在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及（最高法院八十八年度台上字第四四四號判決參照）。是以，於最高限額抵押權存續期間發生之債務即為其擔保之範圍。本件系爭抵押權為最高限額抵押權，其擔保債權之期間為八十七年九月十日起至八十八年九月十日止，被上訴人對乙○○有工程之履約保證金返還債權，業如前述，雖設定之時，被上訴人與乙○○間並無該項承攬工程之履約保證金返還債權，惟鉅磊有限公司既於八十七年十月三十日將對於乙○○之工程履約保證金返還請求權三百萬元讓與被上訴人，被上訴人復於同年十一月間向乙○○為讓與之通知，則被上訴人對於乙○○之三百萬元工程履約保證金返還請求權發生之時間，乃在系爭抵押權存續期間內，自屬前開最高限額抵押權所擔保之債權。是以，上訴人主張被上訴人對乙○○無三百萬元之抵押債權存在，亦不足採。
五、綜上所述，上訴人主張本於所有權及抵押權不存在之法律關係，請求被上訴人塗銷系爭抵押權登記，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十三年六月三十日
民事第三庭~B1審判長法官張國彬~B2法官徐文祥~B3法官謝靜雯正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國九十三年六月三十日~B法院書記官郭榮芳附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。