裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年上訴字第1674號刑事判決
裁判日期：民國97年11月24日
裁判案由：殺人等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決97年度上訴字第1674號上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（選任辯護人莊博文律師上列上訴人因被告殺人等案件，不服臺灣屏東地方法院97年度重訴字第10號中華民國97年8月25日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署97年度偵字第2638、3296號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○（綽號 紅龜仔 ）曾於民國86年間因組織犯罪防制條例案件，經台灣高等法院台南分院判處有期徒刑10月，於91年
2月22日執行完畢，仍不知悔悟，其明知制式手槍及子彈係中央主機關所列管之違禁物，非經許可，不得持有之，竟未經許可，基於持有槍、彈之犯意，於84年間某日，在屏東縣潮州鎮白玉樓酒家，自槍擊要犯 陳添豐 （已死亡）取得槍管內具6條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，具殺傷力之美國STERLINGARMS廠製口徑0.25吋之制式半自動手槍1枝（含彈匣1個、槍枝管制編號0000000000號，下稱制式手槍）及口徑0.25吋之制式子彈22顆（另交付不具殺傷力之口徑0.25吋之制式子彈3顆）後，將之藏置於屏東縣萬丹鄉田厝村 楊政隆 墳墓內，未經許可而持有之。
二、甲○○與 黃純怡 係同居男女朋友關係，2人居住於 黃英科 （黃純怡之父）所有位於屏東縣○○鄉○○路○○○號2樓，因黃純怡有施用毒品案件，經警查獲，黃純怡家人認係甲○○向警方密報，而頗有微詞，甲○○為此至為煩悶，乃於97年
3月23日左右將上開槍彈挖出，於同年3月25日凌晨3時許，在上開處所2樓以該手槍射擊7槍（起訴書誤載4槍，已當庭更正），以發洩其情緒。
三、甲○○、黃純怡與 陳志忠 均為朋友關係，黃純怡上開施用毒品案件遭警查獲，黃英科亦懷疑與陳志忠有所關聯，嗣陳志忠亦因毒品案經警查獲，乃認黃英科父女挾怨密告，遂多次要求黃英科解釋，然黃英科均未予回應，迄於97年3月26日22時許，陳志忠在 鄭世昌 住處搭乘鄭世昌之機車至甲○○上開住處要求黃英科出面解釋，該時僅甲○○一人在家，陳志忠呼喚多聲未有人相應，已然不悅，此時發現甲○○仍在2樓，即喚甲○○出面，甲○○見對方來意不善，攜帶上開手槍及具殺傷力之子彈15顆以資防備，迨其步出大門時，陳志忠先以言語辱罵，繼以預藏之美工刀攻擊之，致甲○○於右背、左手臂、左手指、右胸等處受有刀傷之傷害。甲○○負傷逃至鄰屋客廳後（即同路118號），陳志忠尚不罷手，猶自後追趕，鄭世昌及路人 楊水生 見狀，旋即合力攔阻陳志忠，楊水生且抓住陳志忠之手，陳志忠仍對甲○○叫囂，甲○○即於屋內大門旁對空鳴槍一槍警告，陳志忠不為所動，猶以言語挑釁，甲○○因遭陳志忠持刀攻擊而受有上開多處刀傷，又受到言語刺激，心有未甘，竟基於殺人之犯意，以該手槍朝位於客廳內之陳志忠身體射擊2槍，分別擊中陳志忠左胸及左腹2部位，擊中左胸之子彈，傷及左肺，造成左側血氣胸；擊中左腹之子彈，傷及橫結腸，造成橫結腸破裂，陳志忠中彈後經送枋寮醫療社團法人枋寮醫院（下稱枋寮醫院）急救後於同日22時35分不治死亡。警方於槍擊案後即在現場屋內查扣殼彈3顆，並屋前道路查扣先前在2樓住處射擊後所掉落之彈殼1顆，後又在甲○○上開住所2樓查扣彈殼3顆及彈頭1顆，於解剖時又自陳志忠身上取出彈頭2顆。甲○○於逞兇後即快跑離開現場，前往屏東基督教醫院就診，後得知警方追查，竟擅自離院，攜械逃亡。嗣於97年4月19日13時10分許，為警在高雄市○○區○○街○○○巷○號查獲。並自甲○○身上起出制式手槍1枝（含彈匣1個）及子彈12顆及不具殺傷力之口徑0.25吋制式子彈3顆（即起訴書所載之15顆子彈）。
四、案經內政部警政署刑事警察局偵八隊、屏東縣警察局暨屏東縣警察局枋寮分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查證人楊水生及鄭世昌於偵查中之供述（偵查卷第25-27頁、相驗卷第18-19頁），均已依法具結，其等均未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，亦查無有何顯不可信之情況，且其2人均於原審審理中以證人身分到庭進行交互詰問，是其2人之證詞，依上開規定，自均得為證據。
二、依醫師法第12條之規定，醫師執行醫療業務時，不論患者係因病尋求診療，或因特殊目的而就醫，醫師於診療過程中，均須製作病歷，此一病歷之製作，屬醫師於醫療業務過程中所須製作之紀錄文書，而且每一醫療行為均屬可分，因其接續之看診行為而構成醫療業務行為，其中縱有因訴訟目的，例如被毆傷而尋求醫師之治療，對醫師而言，仍屬其醫療業務行為之一部分，仍應依法製作病歷，則該病歷仍屬業務上所製作之紀錄文書，與通常之醫療行為所製作之病歷無殊，自屬刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書，而診斷證明書係依病歷所轉錄之證明文書，自仍屬本條項所稱之證明文書（最高法院97年台上字第666號判決參照）。查卷附枋寮醫院出具之被害人陳志忠之診斷證明書（相驗卷第5頁）及被告甲○○之診斷證明書（警卷第103頁），為負責診斷傷勢之醫師，依其所見所為之紀錄文書，核其本質，雖係被告以外之人於審判外之書面陳述，惟因係從事業務之醫師於醫療業務上所製作之紀錄文書，且無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4第2款之規定，得為證據。
三、復按被告以外之人於審判外之陳述雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件警製現場圖、現場勘察採證報告等，均屬被告以外之人於審判外之陳述，均屬傳聞證據，而上開證據，業經檢察官、被告、辯護人同意作為證據，本院審酌上開證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依上開規定，自均具證據能力。
四、再檢察官之勘驗筆錄，係被告之外人在審判外所作之書面陳述，屬於傳聞證據。然檢察官因調查證據及犯罪情形，得實施勘驗，檢驗屍體及其他必要之處分；又遇有非病死或可疑為非病死者，應速相驗，刑事訴訟法第212條、213條及第
218條第1項分別定有明文。又依同法第214條規定，賦予裁量被告、辯護人得以在場之機會（即在場權），其勘察、體驗所得結果，應依同法第42條、第43條法定程式製作勘驗筆錄。此勘驗筆錄乃係刑事訴訟法第159條第1項所稱「除法律有規定者外」之例外情形而得為證據，是檢察官之勘驗筆錄依同法第159條之1第2項規定之意旨，除顯有不可信之情況者外，應認有證據能力（最高法院96年度台上字第7335號判決意旨參照）。本件檢察官於97年3月27日督同檢驗員對被害人屍體進行相驗，作成勘驗筆錄、相驗筆錄，並製作檢驗報告書，相驗屍體證明書等公文書，該等公文書均係檢察官之勘驗處分之結論，是上開書面證據雖屬傳聞證據，但檢察官從事偵查職務，原則上均能遵守法律規定，不致違法取證，其可信度極高，被告等又未釋明該等書面據證具顯有不可信之情況之理由，是依上開說明，應認該等書面證據具有證據能力。
五、再按有關鑑定人之選任及鑑定機關（團體）之囑託，依刑事訴訟法第198條及第208條之規定，應由法官或檢察官為之，而鑑定人及鑑定機關（團體）實施鑑定或審查之人所為之言詞或書面報告，即為傳聞證據之例外，具有證據能力。是檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定。扣案之手槍、子彈、彈頭、彈殼，雖係由屏東縣警察局枋寮局送請內政部警政署刑事警察局鑑定後出具97年5月23日刑鑑字第0970064440號與97年5月15日刑鑑字第0970048932號97年5月16日刑鑑字第0970064442號槍彈鑑定書（偵查卷第59-70頁），依上開說明，仍屬受檢察官囑託鑑定之範圍，是該等鑑定意見書與本院囑託該局實施之鑑定所出具之97年7月24日刑鑑字第0970095734號槍彈鑑定書（原審卷第55-56頁），均屬刑事訴訟法第208條第項準用第206條第1項所稱之書面報告，依刑事訴訟法第
159條第1項之立法理由，為該條項所指例外之規定，應有證據能力。
六、相驗卷附法務部法醫研究所97年5月22日法醫理字第0970001596號函所附之法醫研究所（97）醫剖字第0971100557號解剖報告書與（97）醫鑑字第0971100557號鑑定書（相驗卷第43-52頁），乃檢察官於偵查中囑託法醫研究所鑑定，而負責為死者陳志忠進行解剖之 胡璟 醫師在鑑定前已具結（相驗卷第48頁反面），擔保其鑑定之真實，依其所見而為之鑑定文書，依刑事訴訟法第198條、第206條、第159條第1項例外規定，上開鑑定書，自得為證據。
貳、實體方面：
一、被告被訴持有槍、彈部分：訊據被告對於上開時地，自友人陳添豐取得上開槍彈，並曾在其上開住處2樓射擊7槍，於住處隔壁即同路118號客廳射擊3槍，合計10槍之事實，已據被告於本院審理時坦承不諱，並有制式手槍1枝、子彈12顆、彈殼7顆（命案現場屋內3顆，屋前道路1顆，被告住所2樓3顆）、彈頭3顆（被告住處2樓1顆，死者身上取出2顆）等物扣案可資佐證。而扣案之手槍及子彈，經送請內政部警政署刑事警察局依性能檢驗法、試射法、比對顯微鏡比對法鑑定結果，認為：「一、送鑑手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號），認係口徑0.25吋之制式半自動手槍，為美國STERLINGARMS廠製，槍號為S06420，槍管內具6條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力。二、送鑑子彈15顆，採樣5顆試射，可擊發，認具殺傷力」等情，有該局97年5月23日刑鑑字第0970064440號槍彈鑑定書1件及槍、彈照片6幀在卷可稽（見偵查卷第59-61頁）。原審法院再將其餘子彈10顆送請內政部警政署刑事警察局以試射法鑑定結果認：其中7顆，可擊發，認具殺傷力；其餘3顆，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力等情，亦有該局97年7月24日刑鑑字第0970095734號槍彈鑑定書1件及槍、彈照片2幀在卷可稽（見原審卷第55-56頁）。是以，上述扣案手槍1枝及子彈12顆，確係分別屬於槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1款、第2款所稱之具殺傷力之槍砲、彈藥無訛。至其在住處2樓所射擊7槍及在兇殺現場所射擊3槍之子彈因已擊發而無從送鑑，惟其射擊後已造成住處2樓遺留
7處彈孔，有相片及現場圖在卷可稽（見警3卷第45-54頁），另射中被害人之2顆子彈，已造成被害人身上2處槍傷並發生死亡結果，則該9顆子彈顯具殺傷力，亦堪認定。又其對空鳴槍之該顆子彈之彈頭已不在現場，警方搜尋現場均無所得，堪認係因動能強大而不知去向，亦應具殺傷力，足見被告上開自白與事實相符，是被告此部分犯行，事證明確，犯行洵堪認定。
二、被告被訴殺人部分：訊據被告對於上開時地，持有手槍對陳志忠射擊致死之殺人事實，坦承不諱，核與證人即現場目擊證人楊水生、鄭世昌於偵查及原審審理中到庭證述情節相符，復有現場圖、現場勘察採證報告及現場相片在卷可稽，又有制式手槍1枝、子彈12顆、在案發屋內客廳查扣之彈殼3顆、及自死者身上取出之彈頭2顆等物扣案可資佐證。而於現場所查扣之彈殼及被害人身上所取出之彈頭均係由被告所持有之上開制式手槍所擊發等情，亦有內政部警政署刑事警察局97年7月24日刑鑑字第0970086994號函在卷可稽（見原審卷第68頁）。又被害人陳志忠係因遭受槍擊受傷，經緊急送枋寮醫院急救後仍不治死亡，其遺體經解剖後發現左胸及左腹各有1槍傷，左胸之槍傷，傷及左肺，造成左側血氣胸，左腹槍傷，傷及橫結腸，造成橫結腸破裂，死亡原因為左胸槍傷合併血氣胸等情，復經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官督同檢驗員相驗屬實，並有枋寮醫院診斷證明書、該署檢驗報告書、相驗屍體證明書、法務部法醫研究所（97）醫鑑字第0971100557號解剖報告書、鑑定書在卷足憑（相驗卷第44至52頁），足見被害人陳志忠確係遭被告持槍射擊而發生死亡結果無訛。是被告自白與事實相符，事證明確，犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑部分：㈠按持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有改造手槍，犯
罪即已成立，其後之繼續持有，乃犯罪行為之繼續，而非犯罪狀態之繼續。刑法第2條所稱之「行為後」係指最後行為終了之後。查本件被告係自84年某日起持有上開制式手槍、子彈，期間槍砲彈藥刀械管制條例雖於86年11月24日經修正公布在案，然被告持有行為係繼續至97年4月19日為警查獲時止，其持有行為之終了既在該條例修正公布施行後，自無行為後法律變更可言，應逕適用現行槍砲彈藥刀械管制條例有關規定論處。
㈡核被告持有槍彈之行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條
第4項之未經許可持有手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪，其殺人部分，則係犯刑法第271條第1項之殺人罪。被告持有手槍及子彈之行為，係1個持有行為同時觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有手槍罪。又被告持有槍彈期間雖曾入監服刑，然該槍彈於其服刑期間仍密藏於楊政隆墳墓內，僅被告知悉該藏匿地點，已據被告供述在卷（見原審卷第79頁），是除被告以己意要求他人改變原持有支配關係外，尚無他人得以改變此等持有支配關係，故被告出監後猶能繼續持有該槍彈，因此，被告雖入監服刑亦不影響其支配持有上開槍彈之關係，其持有槍彈繼續關係並未中斷，仍應論以繼續犯之一罪。
㈢按持有或寄藏槍彈罪均屬行為繼續之繼續犯，其持有或寄藏
從開始至查獲為止，犯罪行為均在繼續中，其違法性及可罰性均未曾終止，是此種繼續犯之一部行為，或牽連犯之重罪行為係在另一犯罪所處有期徒刑執行完畢後5年以內者，仍該當於累犯加重之要件（最高法院89年度台上字第392號及同院86年度台非字第217號判決意旨參照）。本件被告曾因組織犯罪防制條例案件，經台灣高等法院台南分院判處有期徒刑10月，於91年2月22日執行完畢，此有台灣高等法院被告前科資料紀錄表在卷可參，依上開說明，其於刑之執行完畢後，5年以內再故意犯有期徒刑之持有手槍罪（繼續犯之一部行為），為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。又其所犯持有手槍罪及殺人罪間，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
四、原審認被告罪證明確，因而適用槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第27
1條第1項、第47條第1項、第51條第5款、第42條第3項、第37條第2項、第38條第1項第1款、第2款之規定，並審酌被告有多次前科，素行不佳，持有槍彈影響社會治安，近距離開槍殺人手段兇殘，惟其係因遭被害人持刀傷害，一時氣憤難忍，於受到相當之刺激下，始採取報復手段所致；其係高職肄業，從事水泥工，家境清寒等情，有警詢資料可參，雖未與被害人家屬成立和解，賠償其損害，然其犯後坦承大部分犯行，態度尚稱良好等一切情狀，分別對未經許可，持有手槍部分，處有期徒刑5年6月，併科罰金新臺幣10萬元；對殺人部分，處有期徒刑10年2月，褫奪公權8年，並定其應執行之刑應執行有期徒刑14年，併科罰金新臺幣10萬元，褫奪公權8年，暨依刑法第42條第3項規定，就罰金刑部分，諭知易服勞役以新台幣1千元折算1日之折算標準。並敘明公訴人雖求處無期徒刑云云，然被告係受到被害人以美工刀行刺，於受到相當之刺激狀態下，始犯本件殺人案，且已坦承大部分犯行，態度尚良好，上開量刑，已足以懲其惡行，公訴人求刑無期徒刑，尚屬過重；復敘明扣案之制式手槍1枝（含彈匣1個、槍枝管制編號：0000000000號），係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物，為違禁物品且為被告所有供殺人逞兇之用，應依刑法第38條第1項第1款之規定，於被告持有手槍及殺人罪名項下分別宣告沒收。至因送鑑之子彈12顆，業經試射已卻違禁物之性質，另在命案現場屋內、屋前道路，被告住處2樓分別所查扣之彈殼3顆、1顆、3顆、及在被告住處2樓所查扣之彈殼1顆，死者身上取出之彈頭2顆，及動能不足之子彈3顆等物，已非違物禁之性質，均毋庸依刑法第38條第1項第1款之規定，於被告持有手槍罪名項下為沒收之諭知；然在行兇現場屋內所查扣之彈殼3顆中，其中2顆及自死者身上取出之彈頭2顆，係被告所有犯殺人罪所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款規定，於被告殺人罪名項下宣告沒收。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。公訴人上訴意旨指摘原判決量刑過輕，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中華民國97年11月24日
刑事第三庭審判長法官周賢銳
法官黃仁松法官施柏宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年11月24日
書記官白蘭附錄本件論罪之法條：
中華民國刑法第271條第1項（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新台幣1千萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。