裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第3878號刑事判決
裁判日期：民國97年10月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第3878號上訴人即被告甲○○上列上訴人違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院97年度訴字第2264號，中華民國97年7月4日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署97年度毒偵字第3666號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前於民國89年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以89年毒聲字第2516號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向而於89年10月24日執行完畢釋放出所，且由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定。又於94年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑1年、4月，且定應執行有期徒刑1年2月，甲○○上訴後經本院判決駁回上訴確定。又於95年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑8月、4月，且定應執行有期徒刑10月確定。又於95年間因妨害家庭案件，經本院判處有期徒刑3月確定。又於96年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑9月確定。上開罪刑經臺灣板橋地方法院以96年度聲減字第3756號裁定分別減為有期徒刑6月、2月、4月、2月、1月又15日及4月15日，且分別定應執行有期徒刑8月，如易科罰金以銀元300元即新臺幣900元折算1日、有期徒刑8月確定。迨於97年1月29日因假釋出監，假釋期間付保護管束。詎其仍不知悔改，猶於假釋付保護管束期間，基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於97年3月16日某時許，在臺北縣三重市某KTV店內，以香菸摻海洛因及甲基安非他命方式，同時施用海洛因及甲基安非他命。嗣於同年月17日臺灣板橋地方法院檢察署觀護人通知其到案採集其尿液送驗，結果呈海洛因之代謝物嗎啡及甲基安非他命之陽性反應，始查悉上情。
二、案經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官自動簽分起訴，被告於原審準備程序進行中就被訴事實為有罪之陳述，經原審告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人意見後，裁定由受命法官進行簡式審判程序。
理由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），當事人於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，前揭證據資料均有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告固不否認有於上揭時地吸用摻有海洛因及甲基安非之香菸之事實，惟辯稱：伊酒醉時朋友請抽菸，伊不知香菸內摻有海洛因及甲基安非他命，伊係在酒醉不知情之情況下誤用毒品云云。經查：上揭事實，業據被告於原審理時坦承不諱（見原審卷第43頁），且臺灣板橋地方法院檢察署於97年3月20日採集被告之尿液，經送臺灣檢驗科技股份有限公司以「EIA酵素免疫分析法」初步檢驗、「GC/MS氣相層析/質譜儀法」確認檢驗之結果，確呈海洛因代謝物嗎啡及甲基安非他命陽性乙節，有臺灣板橋地檢署受保護管束人尿液檢體監管紀錄表、臺灣檢驗科技股份有限公司2008/03/27報告編號CH/2008/30539之濫用藥物檢驗報告各1紙（見97年毒偵字第3666號第2頁、第3頁）在卷可稽。堪認被告於原審審理時之自白與事實相符，被告空言翻異，顯係卸責之詞，不足採信。
二、按犯毒品危害防制條例第10條之罪者，於犯罪未發覺前，自動向行政院衛生署指定之醫療機構請求治療，醫療機構免將請求治療者送法院或檢察機關。依該規定治療中經查獲之被告，應由檢察官為不起訴之處分。同條例第21條定有明文。
本件被告自97年3月24日開始於聯合醫院昆明院區接受美沙冬治療乙節，固有該院診斷證明書1紙在卷可憑（見原審卷第65頁）。惟被告早於97年3月17日保護管束期間即經臺灣板橋地方法院檢察署觀護人通知其到案採集其尿液送驗，被告顯係因施用毒品遭發覺，始前往聯合醫院昆明院區接受美沙冬治療。被告既非在治療中遭查獲施用毒品，自無上開規定之適用，合先敘明。次按92年7月9日新修正之毒品危害防制條例刪除二犯及三犯之規定，一改修法前繁雜之處遇程序，僅將施用毒品者簡化區分為初犯、再犯，並認施用毒品者係屬病患性犯人，以觀察、勒戒戒除其身癮，並以強制戒治去除其心癮。經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，若係5年後再犯該條例第10條施用毒品罪者，與同條例第20條第1項、第2項關於「初犯」之處理方式相同，檢察官應先聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，並視有無繼續施用毒品傾向，決定應予釋放、為不起訴之處分，或應聲請法院裁定令入勒戒處所強制戒治；若係5年內「再犯」同條例第10條施用毒品罪者，依同條例第23條第2項規定，檢察官則應依法追訴。觀諸該條例第20條第3項之修正理由：「觀察、勒戒或強制戒治五年後再犯者，顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之癮，為期自新及協助其戒除毒癮，對此五年後再犯者，爰明定仍適用初犯之規定，先經觀察、勒戒、強制戒治之程序。」及同條例第23條第2項之修正理由：「為配合簡化施用毒品犯之刑事處遇程序，並鑑於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後五年內再犯者，其再犯率甚高，原據以實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，自應施以刑事處遇。」顯然如施用毒品者係前經觀察、勒戒或強制戒治等治療程序執行完畢5年後，始再施用毒品之「初犯」，因前所執行之觀察、勒戒或強制戒治已足收戒除毒癮之效，自應重新執行觀察、勒戒或強制戒治等治療程序，並於治療程序執行完畢後，由檢察官為不起訴處分，毋庸對之追訴處罰；反之，在「再犯」之情形，因其先前所為治療程序顯未能收戒斷毒癮之效，且考量施用毒品者之再犯率偏高，乃簡化其刑事處遇程序，而逕予追訴處罰，不再施以治療程序。參酌上開立法理由，修正毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨（最高法院95年第7次刑事庭會議決議參照）。本件被告前於89年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以89年毒聲字第2516號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向而於89年10月24日執行完畢釋放出所。復於94年、95年間、96年間因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑確定等情，有本院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第13至20頁），足認被告係於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內再犯施用毒品案件，並經判刑確定，揆諸上開說明，被告於97年3月16日犯本件施用毒品之行為，核與毒品危害防制條例第20條第3項所規定「5年後再犯」之情形不合，應予追訴處罰。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、按海洛因及甲基安非他命依毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款之規定，分別係屬第一級、第二級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。又被告持有海洛因、甲基安非他命分別係供己施用，則其持有之低度行為，為施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。復被告係以香菸摻海洛因及甲基安非他命之方式同時施用第一、二級毒品乙節，業據被告供述明確（見原審卷第38頁），並無其他證據足資認定被告係分別於不同時、地施用海洛因及甲基安非他命，應為有利於被告之認定。又被告係以1施用行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重即施用第一級毒品罪處斷。檢察官認被告所犯上開2罪係數罪併罰云云，容有誤會，附此敘明。
三、原審以被告罪證明確，適用刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條規定，並審酌被告前有多次施用毒品之犯行，仍不知悔悟，再次施用毒品，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，惟被告犯後坦承犯行，態度尚佳，及施用毒品者均具有相當程度之生理成癮性及心理依賴性，戒除不易，且犯罪心態與一般刑事犯罪之本質不同，非難性較低等一切情狀，量處有期徒刑10月。經核認事用法並無不當，量刑亦屬適當。被告上訴意旨指摘原審量刑過重云云。惟按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。本件原判決於量刑時，已依上揭規定，審酌被告上揭情況，依法而為刑罰之量定，既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，核無不當或違法之情形。被告上訴意旨就原審量刑之職權予以指摘，難認有理由，應予駁回。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中華民國97年10月16日
刑事第七庭審判長法官陳晴教
法官游紅桃法官楊智勝以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官張美華中華民國97年10月16日