臺灣臺中地方法院104年度國字第14號民事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院104年國字第14號民事判決

裁判日期：民國104年11月25日

裁判案由：國家賠償

臺灣臺中地方法院民事判決104年度國字第14號原告 陳鈞平 被告臺中市政府警察局第一分局法定代理人 林中村 訴訟代理人 陳姿君 律師上列當事人間國家賠償事件，本院於民國104年11月2日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：按依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之，賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30日不開始協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴，國家賠償法第10條第1項、第11條亦有明文。是依國家賠償法規定請求損害賠償時，應先以書面向義務機關請求，並於起訴時提出該機關於其不協議、協議不成立或拒絕賠償之證明文件，此為訴權存在必備之要件。原告甲○○提起本件訴訟業已先以書面向賠償義務機關即被告臺中市政府警察局第一分局請求，惟被告於民國104年9月15日拒絕賠償，有被告之拒絕賠償理由書在卷可憑（參見本院卷第9、10頁），是原告已踐行先以書面向賠償義務機關請求之協議先行程序，則原告自得對被告提起依國家賠償法請求損害賠償，合先敘明。
貳、陳述及答辯要旨：
一、原告起訴主張：㈠被告所屬員警於網路巡邏時，在「露天拍賣」網站發現帳號
「0000000」張貼販賣「哆啦A夢」通信器材（防塵塞）訊息，供不特定人士以新臺幣（下同）99元起出價競標。被告所屬員警購入後送請商標權人「國際影視有限公司」鑑定係屬仿冒品。被告於104年9月24日以原告為販賣仿「哆啦A夢」通信器材（防塵塞）1個涉嫌違反商標法第95條第2款偵辦、移送，經臺灣臺東地方法院檢察署檢察官予以不起訴處分在案（103年度偵字第2152號）。原告因被告所屬人員於執行職務時因故意或過失不法侵害權益，來回奔波臺中、臺東，被告員警明知本人戶籍電話資料，竟藉由露天拍賣公司申請個人開戶資料電聯本人臺東家鄉父母，造成原告年過六旬之父母擔憂，影響健康。原告參加102年10月5日由法務部矯正署岩灣技能訓練所約僱人員甄試時，由科長詢問相關案情並影響個人工作權（1年合約），繼而102年12月東成技訓所、103年11月臺中監獄約僱人員甄選，皆因本案而影響個人比序，喪失工作權。原告因被告行為增加個人工作及身心壓力，家庭及朋友間對原告之社會觀感不佳，影響原告個人之名譽甚鉅。原告業於104年8月31日以國家賠償請求書向被告請求國家賠償，經被告於104年9月15日函覆拒絕賠償，爰依國家賠償法第2條第2項前段條之規定，請求被告賠償300萬元。並聲明：⒈被告應給付原告300萬元。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡原告的網頁沒有立體商標，只有立體實物圖，且標題是手機
吊飾，非通訊器材，被告應該詳細調查，應該就調查的事實來回報檢察官，被告自行推論商品的類別通訊器材，且本件物件與廠商的註冊平面圖形並不相符，本件是立體圖形，是手工製造的立體實物。經智慧財產局確認手機吊飾與通訊器材不同，原告並無違反商標法第95條的規定，是被告對違法性的認識有誤。
㈢被告機關移送的理由是違反商標法第95條第2款的規定，原
告並不是相類似的東西，且也沒有使用相類的商標，網頁上張貼的沒有商標，只有張貼立體實物圖形，並無被告指稱的商標權相關圖形之商標。
㈣被告是以「通訊器材」、違反商標法95條第2款移送，除前
後矛盾外，商標權代理商「國際影視公司」並不具有商標權鑑定廠商資格，且商標法第95條第2款商標圖樣之近似，以具有普通知識經驗之一般商品購買人，於購買時實施以普通所用之注意，有無混同誤認之判斷是商標之功能，在於表彰商品之來源及保證商品之品質，己述之如前利於一般購買人辦識之用，是經由購買者認知，並非以廠商的鑑定為有無混司誤認之虞判斷。顯然不足為參考之證據。
二、被告則以：㈠被告機關所屬員警以原告於網路上販售仿冒商標商品為由將原告移請檢察官偵辦，被告所屬機關員警並無不法行為：
⒈臺灣臺東地方法院檢察署檢察官103年偵字第2152號不起
訴處分書第2頁第12行至第18行載：「上開被告於網路販售仿冒商標商品乙事，有經濟部智慧財產局商標資料檢索服務列印資料、商標權人小學館公司之授權證明書、國際影視有限公司資格證明書及鑑定報告書、露天拍賣網站網頁列印資料、通聯紀錄查詢單、商品照片及扣案違反商標法之防塵塞等在卷可資參照，是堪以認定被告確實有在網路上販售仿冒商標商品之行為。」原告於網路上販售仿冒商標商品之行為業經檢察官依照卷內證據認定屬實。
⒉原告獲檢察官不起訴處分，主要係檢察官認為：「被告確
有於淘寶網上拍賣下單購買日用電子商品等情，有被告『我的淘寶』訂購紀錄列印資料1紙在卷可稽。又網路購買高價商品，有附贈價值較低贈品等確屬常見，且被告前揭現存之淘寶訂購網頁資料中，未見有直接下單購買「多啦
A夢」防塵塞之紀錄。足認被告辯稱該防塵塞並非由其直接購買，而係購買他物之贈品，因而無法得知該贈品之來源等語，尚非全然無據。…。本件無法排除被告非無可能因該商品係購買他物時之贈品，而無法確切獲知商品原始來源，而商品外包裝上又無特別可茲辨別為盜版品之明顯特徵等原因，而主觀上誤認該手機防塵塞係屬得以合法販售之商品，尚難認其主觀上有販賣仿冒商標商品之故意。
」簡言之，原偵查檢察官係因認被告所辯尚非全然無據，無法排除被告非無可能因係販賣購買他物時之贈品而無法確切獲知商品原始來源，且商品外包裝上又無特別可茲辨別為盜版品之明顯特徵等原因，主觀上誤認該手機防塵塞係屬得以合法販售之商品等情，基於罪疑唯輕理論，認為無法排除原告主觀上無販賣仿冒商標商品故意為原因，以原告主觀上無販賣仿冒商標商品故意為由，給予原告不起訴處分。
⒊詳觀臺灣臺東地方法院檢察署103年偵字第2152號不起訴
處分書第2頁倒數第13行以下，原偵查檢察官判斷原告無主觀上販賣仿冒商標商品故意之理由之一，係以原告現存之淘寶訂購網頁資料中，未見有直接下單購買「多啦A夢」防塵塞之紀錄，而認原告辯稱該防塵塞並非由其直接購買，而係購買他物之贈品，因而無法得知該贈品之來源等語，尚非全然無據。惟原告縱非於淘寶網上購買系爭仿冒商標商品，意有可能係在夜市或菜市場中，低價買進，再以高於買進價賣出，即可獲利，原偵查檢察官本刑事訴訟法罪疑唯輕原則，採信原告說法，給予原告不起訴處分之寬典，係屬原告僥倖，原告對於自己販賣仿冒商標商品之行為，於接獲不起訴處分書後，非但未深切檢討，反而對被告所屬機關員警提出國家賠償請求，殊屬不該。
⒋綜上，本件原告確有販賣仿冒商標商品之行為，且經商標
授權人提出告訴，被告所屬機關員警依法移請檢察官偵辦，該移請檢察官偵辦原告販賣仿冒商標商品之行為並非故意或過失侵害原告權利之不法行為，原告以此為由，對被告提出國家賠償請求，顯無理由。
㈡原告起訴狀所載與事實不符且錯誤扭曲實務判決之真意，被告全部予以否認，擇要表示意見如下：
⒈原告主張：「本案於103年11月24經臺東地檢署檢察官不
起訴確定，對於不起訴之理由可以證明並非僅證據不足，而是毫無犯罪事實！本案依高等法院高雄分院92年上易第
996號刑事判決為例：立體化商品與商標專用權之保護無關！爰引用高等法院高雄分院92年上易第996號刑事判決為例：立體化商品與商標專用權之保護無關！卡通角色立體化以吸引顧客要屬著作權法重製與否之問題，與商標專用權之保護無關（92年上易字第996號)，…」，係原告片面之詞，不足採信。
⒉臺灣臺東地檢署檢察官不起訴書明確認定原告有販賣仿冒
商標商品之事實，且臺灣高等法院高雄分院92年上易第99
6號刑事判決之案例事實與本案並不相同，該案扣案之玩偶僅有玩偶本體，並無任何布標或標籤標示，但若商品中，有仿冒之商標或商標組成之文字附具於商品包裝或商品布標上作為標示，則足認為其除將商標商品化外，另有明確之使用他人商標權之犯行，此觀該判決理由欄第六點之說明，至為明確。原告所販賣之商品外包裝上確實印有形似商標權人所註冊之哆啦A夢之藍色機器貓圖樣，該商標圖樣的下方亦註記有「Doraemo」等英語拼音字樣，依照臺灣高等法院高雄分院92年上易第996號刑事判決及該判決中所列舉之其他判決，原告所販售者為仿冒商品，侵害商標權人之商標，至為灼然，且經臺灣臺東地檢署檢察官認定在案，原告辯稱其所販賣者非商標法所保護之商標商品，顯屬無稽。
㈢並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉訴訟費用由原告負擔。
叁、得心證之理由：
一、按國家賠償法第2條第2項前段所定之國家賠償責任，係以公務員於執行職務行使公權力時，有故意或過失不法侵害人民自由或權利之違法性行為，致人民受損害，且行為與損害之發生，有相當因果關係為要件；後段所謂公務員怠於執行職務，係指公務員對於被害人有應執行之職務而怠於執行者而言。又行政處分之當否，與承辦之公務員是否構成職務上之侵權行為，原屬兩事，行政處分縱令不當，其為此處分或執行此處分之公務員未必構成職務上之侵權行為，最高法院92年度台上字第556號判決意旨可資參照。是依照國家賠償法第2條第2項前段之規定，公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任，必先有特定之公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民之自由或權利時，國家始應對該受損害之人民負賠償之責任。次按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，亦據最高法院17年度上字第917號判例要旨揭櫫明確。而國家賠償責任以公務員故意或過失不法侵害他人之權利為成立要件，故主張對造應負侵權行為責任者，應就對造之有「不法行為」、「故意或過失」、「侵害人民之權利」、「不法行為與損害之發生有相當因果關係」，負舉證責任，核先敘明。
二、本件原告前開主張，為被告所否認，並以前揭情詞置辯，原告自應就被告有故意或過失之不法行為負舉證之責。然查：㈠按刑事訴訟法第229條規定：「下列各員，於其管轄區域內
為司法警察官，有協助檢察官偵查犯罪之職權：警政署署長、警察局局長或警察總隊總隊長。憲兵隊長官。依法令關於特定事項，得行相當於前二款司法警察官之職權者。前項司法警察官，應將調查之結果，移送該管檢察官；如接受被拘提或逮捕之犯罪嫌疑人，除有特別規定外，應解送該管檢察官。但檢察官命其解送者，應即解送。被告或犯罪嫌疑人未經拘提或逮捕者，不得解送。」、同法第231條規定：「下列各員為司法警察，應受檢察官及司法警察官之命令，偵查犯罪：一、警察。二、憲兵。三、依法令關於特定事項，得行司法警察之職權者。司法警察知有犯罪嫌疑者，應即開始調查，並將調查之情形報告該管檢察官及司法警察官。實施前項調查有必要時，得封鎖犯罪現場，並為即時之勘察。」職是，司法警察知有犯罪嫌疑，即應開始調查，並將調查之情形報告該管檢察官及司法警察官，司法警察官應將調查之結果，移送該管檢察官；亦即司法警察官、司法警察就犯罪，係居於輔助檢察官偵查之地位，發覺有犯罪嫌疑即應移送檢察官偵查，檢察官認有犯罪嫌疑應依法提起公訴，認犯罪嫌疑不足即為不起訴處分，殊僅難以司法警察官移送書所載之犯罪事實，嗣經檢察官以犯罪嫌疑不足為不起訴處分，即認司法警察官有違法情事。
㈡本件被告中市警一分偵字第0000000000號移送書記載：「犯
罪嫌人甲○○、無業、查無刑案資料，涉嫌於上記犯罪時、地以帳號『d0000000』登入於『露天拍賣』網站，公然張貼販賣仿『哆啦A夢』通信器材（防塵塞）1個，供不特定人士出價競標，意圖販售牟利，案經本分局暨內政部警政署保二總隊員警於網路巡邏時發現上情，經以新臺幣99元（含運費30元）之代價標得該商品，並於收到該商品後，送請商標權人『國際影視有限公司』鑑定後，由法務主任 邱愛倫 出具鑑定報告書，確認其鑑定結果係仿冒品，證實犯嫌甲○○所販售係仿冒商品，核犯嫌甲○○涉嫌違反商標法第95條第2款。」並檢附國際影視有限公司鑑定報告書、經濟部智慧財產局商標資料、露天拍賣網站列印資料、露天拍賣網站帳號「d0000000」申請人資料、郵政自動櫃員機交易明細表、IP用戶申請人資料、警詢筆錄、系爭防塵塞為證據（見臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵字第22867號偵查卷宗第4頁），是被告經調查後，確認原告有於網路上販賣系爭防塵塞之行為，且該防塵塞經商標權人「國際影視有限公司」鑑定為仿冒品後，即將調查結果移送該管檢察官，並無違反刑事訴訟法之情事，難認被告有不法行為。
㈢原告主張：系爭商品為手機吊飾，並非通訊器材，被告在筆
錄中記載通訊器材，顯係不法行為云云。查「小叮噹多啦A夢」（商標審定號000000000號）商標圖樣，係經日本商小學館集英社製作股份有限公司向我國經濟部智慧財產局申請註冊，取得使用於手機耳機孔用防塵塞等商品上，現仍於商標權專用期限內，有經濟部智慧財產局商標註冊簿、商品及服務名稱分類查詢在卷可憑（參見臺灣臺中地方法院檢察署
102年度偵字第22867號偵查卷宗第33、34頁），且依原告於露天拍賣網站上之張貼文章，其標題為「來電閃！促銷價79！手機助手燈！新款來電閃爍防塵塞」，一旁照片則為系爭商品插在手機耳機孔上（見警卷第7頁），且原告亦於偵查中自承：這是手機吊飾，上面有手機吊飾，它是兩用，主要是防塵作用，是手機吊飾，可以塞取手機耳機孔等語（見臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵字第22867號偵查卷宗第114頁背面），堪認系爭商品縱有手機吊飾外形，亦有防塵塞之功用，應在前揭商標註冊商品手機耳機孔用防塵塞之使用範圍內。被告雖以系爭商品屬通訊器材類而加以移送，然此係被告對系爭商品分類之誤解，惟被告仍有註明系爭商品為防塵塞，並未悖離事實，亦未影響檢察官對系爭商品屬「小叮噹多啦A夢」商標圖樣註冊商品範圍之認定，自難認係不法行為。
㈣按商標相同或近似，係指異時異地隔離與通體觀察，商標整
體在外觀、觀念或讀音方面有相似處，若其標示在相同或類似的商品或服務時，具有普通知識經驗之相關消費者，於購買時施以普通之注意，可能會誤認兩商品或服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯而言。又按兩商標是否近似，應就其商品之相關購買人之整體印象（即外觀、讀音或觀念組成）是否相近以為斷，不能違反通體觀察原則，任意將商標圖樣割裂觀察（最高行政法院91年度判字第1559號判決參照），惟若商標圖樣中之一定部分特別引人注意，有此部分而商標之識別功能特別顯著者，自可就此部分加以比較觀察，以判斷兩商標是否近似，此與單純將商標割裂分別比較者不同（最高行政法院73年判字第1144號判決意旨參照），亦即商標雖然係以整體圖樣呈現，然而商品或服務之消費者關注或者事後留在其印象中的，可能是其中較為顯著的部分，此一顯著的部分即屬主要部分，是若商標圖樣中有特別突出之主要部份，應就該主要部份之「外觀」、「觀念」、「讀音」異時異地隔離各別觀察，以辨其是否足以引起混淆誤認之虞（最高行政法院100年度判字第1889、2262號判決參照）。再按商標應足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別。而商標法所稱商標之使用，指為行銷之目的，將商標用於商品或其包裝容器、服務或相關之商業文書或廣告。而商標法於92年5月28日修正後，開放立體商標之註冊，凡以三度空間之具有長、寬、高所形成之立體形狀（包括商品本身的形狀、商品包裝容器之形狀、商品或商品包裝容器以外之立體形狀、服務場所之裝潢設計等），倘能使相關消費者藉以區別不同之商品或服務來源，即得申請註冊。若將一平面商標做成商品的形狀，即易使消費者認定其為立體商標，況消費者亦未必確知該商標係以平面或立體註冊，故將他人註冊之平面商標立體化，而產生商品來源或授權關係之混淆時，倘無商標法第30條合理使用之情事，應構成商標權之侵害。再者，系爭防塵塞是否侵害商標權人國際影視有限公司之商標專用權，應依「異地異時隔離」原則及「通體觀察」原則為準，縱二者對造比較，能見其差別，但異時異地，個別觀察，則不易見其差別時，就仍構成近似；又「通體觀察」原則，其外觀與告訴人之商標相仿，足以使具備普通知識經驗之商品購買者，施以通常之辨別及注意時，致生混淆，當已侵害商標權人之商標專用權。是依據上述原則審查，被告以系爭防塵塞本體明顯具備知名卡通人物「多啦A夢」之外觀，並經商標權人國際影視有限公司鑑定系爭商品為仿冒品，認系爭防塵塞顯有仿冒商標權人國際影視有限公司享有專用權之商標圖樣，而屬於同一商品，使用近似於他人註冊商標圖樣商品之犯罪嫌疑，將原告移送該管檢察官偵辦，亦無不法情事。原告主張其網頁沒有立體商標，只有立體實物圖，並未違反商標法第95條第2款云云，即非可採。
㈤從而，被告既己調查得知原告於網路上販賣系爭商品，且商
標權人國際影視有限公司鑑定為系爭商品為仿冒品後，己堪認原告有犯罪嫌疑，依刑事訴訟法之規定，被告即應將調查結果移送該管檢察官，被告實無不予移送之裁量餘地。至於系爭立體商品是否與商標圖樣近似，犯罪嫌疑人主觀犯意之抗辯是否可採，乃屬檢察官判斷案件是否可採達起訴程度之範疇。況本件檢察官係以無法排除原告主觀上誤認系爭防塵塞係屬得以合法販賣之商品，本於罪疑唯輕原則，而給予原告不起訴處分，有臺灣臺東地方法院檢察署103年度偵字第2152號不起訴處分書在卷可憑（見本院卷第23、24頁），要非被告於調查過程中有何違法情事而為不起訴處分，自不得以檢察官為不起訴處分即遽論被告移送係不法行為。原告復未能提出其他積極事證證明被告有何不法行為，其舉證自不足認定被告構成國家賠償法第2條第2項前段所規定公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害原告權利。
三、綜上所述，原告依國家賠償法第2條第2項前段之法律關係，請求被告賠償300萬元，為無理由，應予駁回。
四、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，經審酌後認對判決結果不生影響，爰不予一一論列，併此敘明。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國104年11月25日
民事第二庭法官黃裕仁正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年11月25日
書記官陳淑華