裁判字號：臺灣臺中地方法院104年訴字第846號刑事判決
裁判日期：民國104年11月25日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣臺中地方法院刑事判決
104年度訴字第846號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告郭義龍指定辯護人本院公設辯護人賴忠杰上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第20260號、104年度毒偵字2237號），本院判決如下：
主文郭義龍未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑叁年貳月，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之具殺傷力之仿半自動手槍換裝土造金屬槍管製造之改造手槍壹支（含彈匣貳個，槍枝管制編號：0000000000），沒收；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之第二級毒品甲基安非他命吸食器壹支、夾鍊袋壹包，均沒收。
事實
一、郭義龍（綽號「 阿義 」、「瘦仔」）素行不佳，前曾犯違反毒品危害防制條例、恐嚇、藏匿人犯、竊盜、詐欺等罪，其中前因恐嚇、施用毒品及販賣第二級毒品案件，分別經臺灣雲林地方法院以94年度易字第59號、臺灣新北地方法院以94年度簡上字第156號及臺灣高等法院以94年度上訴字第3116號判決各處有期徒刑1年6月、5月及3年8月確定， 上開 所犯之恐嚇罪及施用第二級毒品案件再經臺灣新北地方法院以96年度聲減字第803號分別減刑為9月、2月15日，並與不應減刑之販賣第二級毒品罪所處有期徒刑3年8月，合併定其應執行刑為有期徒刑4年6月確定，於民國（下同）97年9月25日假釋出監付保護管束，並於98年8月2日因保護管束期滿未經撤銷假釋而視為執行完畢；復因詐欺、藏匿人犯、違反毒品危害防制條例等案件，經臺灣彰化地方法院及本院分別以99年度簡字第1906號、99年度易字第3638號判處有期徒刑3月、2月，經臺灣彰化地方法院以99年度易字第3號判處有期徒刑7月，經本院分別以99年度豐簡字第585號、99年度易字第649號判處有期徒刑4月、6月確定，嗣經裁定，定其應執行刑為有期徒刑1年6月確定，並於100年11月21日縮短刑期執行完畢出監。郭義龍復曾於89年間，因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，無繼續施用傾向，而於89年11月22日釋放，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以該署89年度毒偵字7167號為不起訴處分確定在案，詎仍不知悔改。
二、郭義龍明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈，均為槍砲彈藥刀械管制條例所規定之管制物品，非經中央主管機關許可，不得擅自持有，竟於104年2月10日中午12時許在其臺中市○○區○○路之前租屋處，自姓名、年籍均不詳、約60年次左右之綽號「 阿華 」之人處，以新台幣2萬元之代價購買具殺傷力之仿半自動手槍換裝土造金屬槍管製造之改造手槍1支（含彈匣2個，槍枝管制編號：0000000000）、具殺傷力之非制式子彈17顆（均經囑託鑑定，已因送驗試射擊發，僅餘彈殼。）及不具殺傷力之非制式子彈6顆、非制式金屬彈殼4顆（郭義龍原共購買27顆，郭義龍之前曾試射4顆所遺彈殼，無從確認是否具殺傷力）、彈頭10顆等物，郭義龍即將上開物品藏放在其車牌號碼00-0000號自小客車內，而未經許可持有上開具殺傷力之改造手槍及具殺傷力之非制式子彈。嗣於104年5月26日，為警持臺灣臺中地方法院檢察署檢察官所核發之拘票在上開車內查獲，並扣得前開槍彈等物。
三、郭義龍明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2款所公告列管之第二級毒品，依法不得施用，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104年5月26日晚上21時許，在臺中市○○區○○路0段000號202房內，以將第二級毒品甲基安非他命粉末置於玻璃球吸食器內，再以火置於其下方燒烤使第二級毒品甲基安非他命產生煙霧而加以吸用之方式，非法施用第二級毒品甲基安非他命。嗣於104年5月26日，為警持臺灣臺中地方法院檢察署檢察官所核發之拘票及本院核發之搜索票在郭義龍位於臺中市○○區○○路0段000號2樓202號房之住處查獲，並扣得其所有供其非法施用第二級毒品甲基安非他命所用之第二級毒品甲基安非他命吸食器1支、夾鍊袋1包等物。經警採集其尿液檢體送鑑驗後，結果呈安非他命類陽性反應，始悉上情。
四、案經臺中市政府警察局豐原分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力取捨之意見：
一、按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第一百五十九條第一項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第一百五十九條之一至一百五十九條之四有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件檢察官、被告、辯護人並未就本院以下所引用被告以外之人於審判外之陳述有所爭執，且迄於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，是應認已同意作為證據，且經本院審酌後，認均無違法、不當取得之情形，及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，且經本院各依刑事訴訟法之規定，於審理時當庭直接提示而為合法之調查，踐行調查證據程序，顯業經公判庭本於直接審理、言詞審理原則加以調查，揆諸前開規定，自均應具有證據能力。
二、另卷附之查獲現場照片（0000000000號警詢卷30-34頁、0000000000號警詢卷頁）等物，係機械作用而不涉及人為之意志判斷，均與傳聞法則所欲防止證人記憶、認知、誠信之誤差明顯有別，核與刑事訴訟法第一百五十九條第一項之要件不符。該項證據既無違法取得之情形，且經本院依刑事訴訟法之規定踐行調查證據程序，自應具有證據能力。
三、次按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。又公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款定有明文。此所謂「紀錄文書」，係指就一定事實加以記載之文書（例如戶籍謄本、不動產登記簿、前科資料紀錄表、收發文件紀錄簿及出入登記簿等是）；而所謂「證明文書」，則指就一定事實之存否而為證明之文書（例如印鑑證明、繳稅證明書、公務員任職證明、選舉人名簿等均屬之）。上述「紀錄文書」或「證明文書」，並不限於針對特定事件所製作。祇要公務員基於職務上就一定事實之記載，或就一定事實之證明而製作之文書，若其內容不涉及主觀之判斷或意見之記載，即屬於上述條款所稱文書之範疇，最高法院九十八年度台上字第五八一四號刑事判決要旨可供參照。本件所引用之下列非供述證據，臺中市政府警察局豐原分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書、本院搜索票、刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表各1份（可資證明：1.證明被告曾經經法院裁定送觀察勒戒釋放後，5年內又犯他件施用毒品案件之事實。2.證明被告累犯之事實。）、臺灣臺中地方法院檢察署104年7月28日中檢秀仁104偵13787字第76735號函（並未因被告之供述而查獲毒品上手 楊宜芳 、綽號「 阿吉 」、「 東東 」之人，本院卷31頁）、臺中市政府警察局豐原分局104年7月30日中市警豐分偵字第0000000000號函（並未因被告之供述而查獲毒品上手楊宜芳、綽號「阿吉」、「東東」之人，本院卷32頁）等，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，自亦認均具有證據能力。
四、復按法院或檢察官依刑事訴訟法第二百零八條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第二百零六條第一項、第二百零八條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第一百五十九條第一項所稱「法律有規定」之特別情形，最高法院九十六年度台上字第六八四二號刑事判決意旨著有明文。而刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事訴訟法第一百九十八條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。」第二百零八條第一項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不許。從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一體及檢察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合，最高法院九十六年度台上字第四一七七號刑事判決亦論述詳盡。本件卷附臺中市政府警察局槍枝初步檢視報告表、內政部警政署刑事警察局104年7月21日刑鑑字第0000000000號槍彈鑑定書及所附影像照片12張（0000000000號警詢卷12-15頁、偵20260號卷22-24頁、30-30背面頁、34-35頁）、內政部警政署刑事警察局104年10月29日刑鑑字第0000000000號槍彈鑑定函（本院卷54頁）（可資證明：證明上開子彈、槍枝，經送內政部警政署刑事警察局依性能檢驗法、試射法鑑驗結果，認為具殺傷力之事實。）、尿液採證同意書、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表（0000000000號警詢卷26-28頁，可資證明：被告為警查獲時所採集尿液送驗結果呈安非他命類陽性反應之事實。），均係由警察機關依照上級檢察機關首長函示指示送請進行鑑定及本院囑託進行鑑定所得結果，並載明鑑定方法等，依據刑事訴訟法第一百五十九條之立法理由及同法第二百零六條規定，自得作為證據。
五、又扣案之上開具殺傷力之仿半自動手槍換裝土造金屬槍管製造之改造手槍1支（含彈匣2個，槍枝管制編號：0000000000）、具殺傷力之非制式子彈17顆（均經囑託鑑定，已因送驗試射擊發，僅餘彈殼。）及不具殺傷力之非制式子彈6顆、非制式金屬彈殼4顆（共購買27顆，被告郭義龍之前曾試射4顆所遺彈殼，無從確認是否具殺傷力）、彈頭10顆、被告郭義龍所有供其非法施用第二級毒品甲基安非他命所用之第二級毒品甲基安非他命吸食器1支、夾鍊袋1包等物，均係被告為警搜索時當場扣得，證據取得程序並無不法可言；而卷附照片均係拍攝扣案物品及起獲過程之實際狀況，並不涉及人為之意志判斷，與傳聞法則所欲防止證人記憶、認知、誠信之誤差明顯有別，核與刑事訴訟法第一百五十九條第一項之要件不符。前揭證據既無違法取得之情形，且經本院各依刑事訴訟法之規定踐行調查證據程序，自應具有證據能力。
六、再被告就本案於偵查及審理中所為自白，經核並無刑事訴訟法第一百五十六條第一項出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情事，且調查結果亦與卷內其他證據資料所呈現之犯罪事實相符，依刑事訴訟法第一百五十六條第一項之規定，自得作為證據。
貳、實體認定之依據：
一、訊據被告郭義龍對於上揭事實均坦承不諱，並有扣案如事實欄所載之物及查獲現場照片（0000000000號警詢卷30-34頁、0000000000號警詢卷頁）、臺中市政府警察局豐原分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書、本院搜索票、刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表各1份（可資證明：1.證明被告曾經經法院裁定送觀察勒戒釋放後，5年內又犯他件施用毒品案件之事實。2.證明被告累犯之事實。）、臺中市政府警察局槍枝初步檢視報告表、內政部警政署刑事警察局104年7月21日刑鑑字第0000000000號槍彈鑑定書及所附影像照片12張（0000000000號警詢卷12-15頁、偵20260號卷22-24頁、30-30背面頁、34-35頁）、內政部警政署刑事警察局104年10月29日刑鑑字第0000000000號槍彈鑑定函（本院卷54頁）（可資證明：證明上開子彈、槍枝，經送內政部警政署刑事警察局依性能檢驗法、試射法鑑驗結果，認為具殺傷力之事實。）、尿液採證同意書、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表（0000000000號警詢卷26-28頁，可資證明：被告為警查獲時所採集尿液送驗結果呈安非他命類陽性反應之事實。）等在卷可稽。是綜據上述，足認被告郭義龍自白，均核與事實相符，均堪予採信，事證至臻明確，被告郭義龍犯行均洵堪認定。
二、按未經許可持有槍砲、彈藥、刀械等罪，其持有之繼續，為行為之繼續，並非狀態之繼續，故一經持有，其犯罪即告成立（最高法院88年度台上字第2968號、95年度台上字第2250號判決意旨參照）。故核被告郭義龍如犯罪事實欄二所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，及槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。被告郭義龍一行為同時觸犯上揭2罪名，屬想像競合，應從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。核被告郭義龍如犯罪事實欄三所為，係犯毒品危害防制條例10條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用第二級毒品前後持有第二級毒品之低度行為，應為其施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪與毒品危害防制條例10條第2項之施用第二級毒品罪，犯意各別，行為互殊，犯罪構成要件不同，應予分論併罰。而被告觸犯上開犯罪，並未因其供出毒品來源，因而查獲其上手之楊宜芳、綽號「阿吉」、「東東」之人等情，亦有臺灣臺中地方法院檢察署104年7月28日中檢秀仁104偵13787字第76735號函（並未因被告之供述而查獲毒品上手楊宜芳、綽號「阿吉」、「東東」之人，本院卷31頁）、臺中市政府警察局豐原分局104年7月30日中市警豐分偵字第0000000000號函（並未因被告之供述而查獲毒品上手楊宜芳、綽號「阿吉」、「東東」之人，本院卷32頁）等在卷可憑，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，附此敘明。另查被告郭義龍前因恐嚇、施用毒品及販賣第二級毒品案件，分別經臺灣雲林地方法院以94年度易字第59號、臺灣新北地方法院以94年度簡上字第156號及臺灣高等法院以94年度上訴字第3116號判決各處有期徒刑1年6月、5月及3年8月確定，上開所犯之恐嚇罪及施用第二級毒品案件再經臺灣新北地方法院以96年度聲減字第803號分別減刑為9月、2月15日，並與不應減刑之販賣第二級毒品罪所處有期徒刑3年8月，合併定其應執行刑為有期徒刑4年6月確定，於民國（下同）97年9月25日假釋出監付保護管束，並於98年8月2日因保護管束期滿未經撤銷假釋而視為執行完畢；復因詐欺、藏匿人犯、違反毒品危害防制條例等案件，經臺灣彰化地方法院及本院分別以99年度簡字第1906號、99年度易字第3638號判處有期徒刑3月、2月，經臺灣彰化地方法院以99年度易字第3號判處有期徒刑7月，經本院分別以99年度豐簡字第585號、99年度易字第649號判處有期徒刑4月、6月確定，嗣經裁定，定其應執行刑為有期徒刑1年6月確定，並於100年11月21日縮短刑期執行完畢出監，此有台灣台中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表一份在卷可按，被告郭義龍前開犯行，均係其於五年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第四十七條第一項規定各加重其刑。爰審酌被告郭義龍非法持有改造手槍及子彈，雖尚未持之觸犯他罪，惟於本案前曾恣意試槍，潛在之危險性依然甚大，危害社會治安，不宜輕縱，被告郭義龍多次違反毒品危害防制條例等罪，前因施用毒品案件，經依法院裁定送觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，詎其猶不知戒絕毒癮再犯本案，已遭判刑多次，仍無從戒絕其毒癮，亦即被告無從靠自己力量戒除毒癮，甚為明顯，惡性不輕，顯然單純罰金刑已不足以生教化功能或使被告知所警惕悔改，猶繼續施用毒品不輟，情節非輕，有失政府制定毒品危害防制條例之立法美意，本不宜寬貸，惟此乃自戕且容易成癮之行為，從另一角度觀察，應視同病人看待，及犯後已坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，此部分從輕量處如主文所示之刑，兼衡酌被告郭義龍犯罪之動機、目的、手段、智識程度、品行不佳，詳如前述，此有台灣台中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表一份在卷可按，所生危害及犯罪後坦認罪愆，頗具悔意，犯後態度尚佳等一切情狀，分別量處如
主文所示之刑，施用第二級毒品部分並諭知易科罰金及另罰金刑部份並諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。扣案之第二級毒品甲基安非他命吸食器1支、夾鍊袋包，均係屬被告郭義龍所有供犯施用第二級毒品甲基安非他命所用之物，爰依刑法第三十八條第一項第二款之規定，均予以宣告沒收。扣案之具殺傷力之仿半自動手槍換裝土造金屬槍管製造之改造手槍1支（含彈匣2個，槍枝管制編號：0000000000），為違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項第1款規定，併予宣告沒收之。至於另扣案之前開具殺傷力之非制式子彈17顆及不具殺傷力之非制式子彈6顆均經囑託鑑定，已因送驗試射擊發，已滅失不復存在，僅餘彈殼，已非屬違禁物；及另扣案之非制式金屬彈殼4顆（被告郭義龍原共購買27顆，被告郭義龍之前曾試射4顆所遺彈殼，無從確認是否具殺傷力）、彈頭10顆等物，已失其子彈之結構及性能，僅為金屬空彈殼及彈頭，已不具殺傷力，均已非屬違禁物，爰亦均不依法併予宣告沒收之，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項、毒品危害防制條例十條第二項、刑法第十一條前段、第五十五條前段、第四十七條第一項、第四十一條第一項前段、第四十二條第三項前段、第三十八條第一項第一款、第二款，判決如主文。
中華民國104年11月25日
刑事第二庭審判長法官簡源希
法官林慧欣法官洪俊誠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決收受送達後10日內向本院提出上訴狀，上訴於臺灣高等法院臺中分院（並應敘述具體上訴理由及檢附繕本）。上訴書狀如未敘述上訴理由，應於上訴期間屆滿後20日內補提上訴理由書於本院（均須按他造當事人之人數附具繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳筱惠中華民國104年11月25日附錄論罪科刑實體法條文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第十條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
刑法施行法第一之一條（95年06月14日修正）：
中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。
九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍。