裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院101年侵聲再更(一)字第1號刑事裁定
裁判日期：民國101年07月25日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院花蓮分院刑事裁定101年度侵聲再更(一)字第1號再審聲請人即受判決人 胡仲仁
鄭明軒 上列聲請人因妨害性自主案件，對於中華民國100年11月17日最高法院100年度台上字第6317號確定判決（原審法院案號：臺灣高等法院花蓮分院98年度上更（一）字第55號、臺灣花蓮地方法院94年度訴字第326號；起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署94年度偵字第1050號），聲請再審，經最高法院發回，本院裁定如下：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、聲請意旨略以：
(一)本案最高法院100年度台上字第6317號判決理由以聲請人上訴意旨就「A女（代號0000-0000，真實姓名年籍資料詳卷）兩次性交行為過程，在客觀上是否處於不能抗拒之情形；事發時意識是否清楚，有無默示同意，慈濟醫院99年2月19日慈醫文字第0990000332號函覆內容謂Ａ女意識清楚，此係有利上訴人之證據，原判決未說明不採之理由；Ａ女受有創傷後壓力症候群之形成原因為何，與二次性交行為間之因果關係為何？」為上訴理由，係置原判決已為明確論斷於不顧，及對原審取捨證據及證據證明力判斷之審判職權行使，任憑己意爭執云云。然查：
1.依A女於94年1月10日警詢內容可知，A女陳述胡仲仁家中擺設情況，與本院95年度上訴字第78號現場勘驗情況相符，且系爭性交行為發生在93年12月29日，距警詢日期已隔12天，期間A女尚參加學校跨年晚會，又於94年1月7日與男友見面發生性交行為，卻仍記憶清晰，顯見其當時意識清楚，至少有默示同意之情存在，依一般經驗法則與證據之採信，客觀上A女顯無不能或不知抗拒之情狀存在，最高法院對此至關重要之事項，漏未審酌，即逕予駁回，顯屬不當，此證據既然本即存在，聲請人等有聲請再審之必要與實益。
2.況A女所謂達到不能抗拒，究竟係生理或心理因素當有重行調查之必要，又假設A女之意識清楚，生理是否必然會達到不能抗拒之情形，當屬應重行鑑定之重要事項。且就A女自述伊喝三瓶才會醉，當天伊喝兩瓶啤酒，一杯米酒，則A女在喝了加咖啡及鮮奶之米酒，依經驗常識當有解酒效果，鈞院就此等有利聲請人之證據，對於A女是否客觀上陷於不能抗拒之實際情況，仍有再調查明析之必要。
3.A女於94年1月10日之警詢陳述及第一審94年度訴字第326號94年12月7日審理時之陳述可知，A女之意識在離開便利商店到上車甚至到知曉鄭明軒在對她做什麼事情，A女之意識甚為清楚，至少言語表達應無問題，則當下鄭明軒扶其進入房間，即可請鄭明軒與胡仲仁睡另一間，抑或以言語請鄭明軒將門鎖上，請其出去。若自A女遭鄭明軒強迫性交或未得A女同意，則在鄭明軒離開房間後，A女應立刻起來將房門鎖上，何能再隔一段時間，等胡仲仁醒來，再進入房間與A女為另一次性交，鈞院認屬酒醉神智不清實難想像。
4.又A女於94年1月10日之警詢陳述可知，其知道車程約10分鐘，係9點多到胡仲仁家，連時間都能知之甚詳，則A女意識是否清楚，實已灼然。
5.又依最高法院98年度台上字第5029號判決內容可知，「依A女所述其仍記得與鄭明軒發生性行為時，有舌吻或體位在上等情形，可見A女當時應非意識不清」加以一般經驗法則，只要是正常人所為性交行為，非經一段時間是不足以完成，足證該最高法院判決亦認當時A女並非意識不清，何來鈞院前審再逕認A女有受酒精影響陷入精神耗弱等語，且就兩次性交行為之時間長度與有間隔時間存在，應足構成默示同意，當有再審之必要與實益。
(二)鈞院前審於98年10月26日以花分院祺刑禮字第0980006388號函通知慈濟醫院作A女之精神鑑定，然該請求精神鑑定之四點內容觀之，未以上開A女陳述，有利於聲請人部分詳列其中，上開A女陳述實關乎有無意識不清之情狀，從而慈濟醫院99年2月19日慈醫文字第0990000332號之精神鑑定報告書即有論理與採證法則上之違誤，當不能採為判決基礎，況鈞院前審亦未請鑑定人到院釐清，實為採證上之違誤甚明。且此鑑定報告內容載稱，當靠舌吻及體位在上之性行為無法斷定A女當時是否為不知或不能抗拒狀態；僅能由此推論A女當時並非無意識或昏迷狀態，此和A女所述並無矛盾等語。是該鑑定報告書乃認A女實為意識清楚，衡酌A女當時實無任何外在生理之障礙存在，顯無不能抗拒之情況存在，當有再審必要。
(三)鈞院前審第二份之精神鑑定報告書載稱判定A女友創傷後壓力症候群云云。惟鈞院前審95年度上訴字第78號審理時，證人潘○○、王○○之證稱A女說係被強暴，然聲請人二人都否認有使用強制力，而A女於第一審（94年訴字第326號）94年12月7日審理時之陳述均稱聲請人二人並無對其使用強制力，顯有矛盾，足認本件係因A女之不詳動機，經其向數位同學講述後，才爆發，而社會局的個案匯總報告載稱「近來在意與難過的則是同學們立場漸漸偏中間、漸漸不信任她」等詞，則該創傷後壓力症候群形成之原因為何，與系爭兩次性交行為間之相當因果關係為何，即有再行調查詳析之必要。且聲請人二人於鈞院前審時，即99年7月6日審理時，請求調閱A女案發後學校心理諮商室的檔案，以便觀察當時是否即有創傷症候群，且學校之心理諮商係在案發後所為，相較案發近6年後之慈濟醫院上開兩份鑑定報告更具有證據價值，是再審聲請人聲請調閱上開已存在之證據資料，實具有案發後第一時間之可信性，既然漏未調查，當有開啟再審之必要。
(四)鈞院前審95年度上訴字第78號於95年12月6日審理時，王○○證稱係有一名男性學長陳○○說如果聲請人二人不道歉，其可以先登報，再找警方處理等語，足證聲請人二人之道歉下跪，極大部分係因學長陳○○在報社工作，以帶威脅之語氣對聲請人二人說項後，所生之緊張情緒而為之（含有聲請人二人突然情不自禁之道德上道歉之意），加以當天A女心情不好係因其與喜歡之學長發生性關係，該學長與胡仲仁係室友關係，A女急欲確認該學長對其之意思，欲透過聲請人幫其說項打探，此時，陳○○為何會出面威脅，其是否即為
A女所稱之男朋友，且A女對於尚未確認關係之學長，即將與該學長發生性關係之事告訴證人王○○，難保其他同學會不知情，在未究明A女之動機與有無默示同意時，即將該道歉下跪逕率推論予聲請人二人係因做錯事或未經A女同意才為之，鈞院前審之採證、認事即有速斷之嫌，又該陳○○學長為何出面處理，凡此種種，對於再審聲請人二人，實為重要事項且未傳陳○○到庭釐清說明即有未洽，有再審之必要。
(五)綜上所述，本案判決確定顯有刑事訴訟法第420條第1項第6款之再審事由存在，請廢棄鈞院98年度上更(一)字第55號判決，另為適法諭知云云。
二、按有罪之判決確定後，為受判決人之利益聲請再審，必其聲請之理由合於刑事訴訟法第420條第1項第1至6款所定情形之一，始得為之。再按刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂：
「發現確實之新證據」係指就該新證據之本身作形式上觀察，毋須經調查程序，顯然可認為足以動搖原確定之判決；且該證據于當時即存在，祇為法院及當事人所不知，迨判決後始行發現之情形而言（參閱最高法院40年台抗字第2號判例意旨）。亦即該「新證據」須可認為確實具有足以動搖原確定判決，而對受判決人為更有利判決之「確實性」外，尚須具備該證據係在事實審法院於判決前已存在，因未經發現，不及調查斟酌，或審判時未經注意，至其後始行發現之「嶄新性」特質，二者均屬不可或缺，倘若未具備上開「確實性」與「嶄新性」二種聲請再審新證據之特性，即不能據為聲請再審之理由。（最高法院41年台抗字第1號、33年抗字第70號判例意旨參照）。
三、經查，聲請意旨關於被害人被害當時之意識能力部分：
(一)原事實審之判決即本院98年度上更(一)字第55號判決（下稱原判決）認定被告（即聲請人，下同）「胡仲仁、鄭明軒與Ａ女發生性行為，係於與Ａ女共同飲酒後，利用Ａ女因酒醉而陷於類似精神耗弱，不能抗拒之狀態下，乘機分別對Ａ女為性交行為各1次得逞等事實。」原判決資以認定上開事實之理由及認被告辯護之詞不可採信之理由，業已詳載於原判決理由欄，復據最高法院以100年度台上字第6317號判決認為被告之上訴「係置原判決上開明確論斷於不顧，及對原審取捨證據及證據證明力判斷之審判職權行使，任憑己見，或就同一證據資料為相異之評價，或就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，並重為事實之爭執，否認犯罪，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。衡以前開說明，胡仲仁、鄭明軒之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。」被告之上訴業據最高法院駁回上訴而確定。
(二)細究被告據以爭執而主張「被害人應足構成默示同意」之再審理由（見100年度侵聲再字第7號卷附之被告《再審狀》第3頁至第9頁），與其第三審上訴理由（見100年度台上字第6317號卷附之被告第三審《聲明上訴狀》第3頁至第9頁），核其文詞義理大致相同。
(三)承上，被告聲請再審之理由，既係重複先前第三審上訴理由，則聲請意旨自同有上開最高法院100年度台上字第6317號判決所指摘「置原判決上開（已）明確論斷於不顧，及對原審取捨證據及證據證明力判斷之審判職權行使，任憑己見，或就同一證據資料為相異之評價，或就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，並重為事實之爭執，否認犯罪。」之情形，已見本件再審意旨所述，顯與再審事由之要件有間。
四、復查，聲請意旨關於「慈濟醫院99年2月19日慈醫文字第0990000332號函及附件」及應否傳喚鑑定人到庭陳述部分：
(一)慈濟醫院99年2月19日慈醫文字第0990000332號函及附件（見98年度上更(一)字第55號卷第59頁、第60頁）於其《復函》說明一⑴⑷已分載明「因此歉難依貴院卷內資料施行鑑定及提供精神醫學鑑定報告。」「以上回覆並非本院正式的司法精神醫學鑑定報告，僅供貴院參考。」佐以原判決於判決第6頁第17行、第18行載明上旨，已見本案上開函復，並無鑑定人可供傳喚之問題。
(二)又上開慈濟醫院99年2月19日慈醫文字第0990000332號函及附件《復函》說明一⑵⑶核其內容確非鑑定報告，亦無結論，觀其文義內容係提供法院關於實務上判斷推測意識狀態、對性行為之意願等情時，應綜合考量被害人意識狀態、雙方體型、體力狀況、性行為過程與性行為後有無傷害等因素，而屬學理、實務及不同專業之整合等專業經驗與建議。
(三)經核原判決並非逕引述上揭《復函》說明一⑵⑶（即原判決第6頁⒉⑴⑵⑶⑷）部分遽為判斷，原判決推論、判斷之過程與依據，除參酌精神專業醫師之專業與經驗，據以解讀被害人之精神鑑定報告即慈濟醫院99年5月28日慈醫文字第0990001185號函及鑑定報告（附於98年度上更(一)字第55號卷第79頁及該頁後附證物袋）外，並另參佐被害人之證言、陳述及被告、被害人之體型，被害人之身心狀況等相關情狀，始綜合研析論斷「被害人指訴其未同意或默示同意與被告2人對其性交之事實，應屬實在。」（見原判決第7頁），原判決自無聲請意旨所稱片面引用「慈濟醫院99年2月19日慈醫文字第0990000332號函檢附之精神狀態報告書」之情形，原判決確無違背證據法則，其認事用法亦未見有何違背經驗及論理法則之處。
(四)又上開《復函》說明一⑵係稱「壹、因無案發時…故缺乏較客觀可推測……但其於『為意思表示之能力有所不足』。」而非聲請意旨所稱「慈濟醫院99年2月19日慈醫文字第0990000332號函覆內容謂Ａ女意識清楚。」自無聲請意旨所指摘「此係有利上訴人之證據，原判決未說明不採之理由。」之情事，足信聲請意旨所述理由，有曲解實情之處。
五、次查，聲請意旨關於被害人「A女有創傷後壓力症候群」部分：
(一)依警卷資料及移送書，並據社工員製作之「個案匯總報告」，可知本案發生於00年00月00日凌晨，被害人於被害後因對此事件感到難過也很茫然與慌亂，於是上臺灣大學BBS站匿名抒發被害之情緒，於93年12月20日、31日間經網友回信與討論，期間被害人友人於得知後，仍只是與被告2人一同對質，要被告2人道歉，被害人仍未報警；期間因臺灣大學校方發現上情，要求網站版主將此訊息刪除，並知會被害人就讀學校後，始由被害人就讀學校依規定介入協助。（見吉警刑字第0943000218號刑案偵查卷第44頁至第49頁、第19頁至21頁）。可知本案確為被害人就讀學校人員經由國立臺灣大學告知而得知被害人被害情形，才與社工員輔導被害人於94年1月7日前往醫院驗傷，並陪同被害人於94年1月10日接受警詢，距被害人被害之時間亦已逾12日。
(二)本案既非由被害人於案發後直接、立即向警申告，且被害人於被告2人下跪道歉後，亦表示要原諒被告2人，本無報警之意思，已據證人潘○○、王○○於法院審理過程到庭證述明確（見95年度上訴字第78號卷第129頁、第130頁、第133頁）。
(三)此外，本件經調取被害人於就讀學校之諮商輔導資料，被害人留存於學校諮商輔導組之「個案紀錄表」僅有94年7月19日、9月24日兩紙（見被害人學校101年5月1日函及附件，均附於本院證物袋），經分析其協助內容，諮商老師雖積極主動聯絡被害人要提供協助，然被害人僅於94年3月2日表示不需要接受協助等情，其餘相關紀錄，多有被害人之親人及被害人就讀之學系辦公室與諮商老師之聯絡事宜，由上開「個案紀錄表」資料，亦透露被害人於學校咨商輔導老師介入提供協助過程，被害人身心情狀，仍陷於逃避、無助，及無法妥適面對學習困境，更擔心於校園再碰到被告等狀態。
(四)承上，由被告犯行之揭露過程，及被害人被害後之客觀行為等情所顯露之徵兆，可見被害人被害後確係陷於無助狀態，應足佐證慈濟醫院之99年5月28日慈醫文字第0990001185號函所附鑑定報告結論，並無異常不能採信之處。
(五)本案被害人確實有出現害怕、無助、不願、不敢面對創傷議題之情事，參照最高法院100年台上字第6317號判決明白指出：「性侵害犯罪案件之被害人除生理上受到傷害外，心理層面上所受之傷害亦匪淺，因而罹患『創傷後壓力症候群』或相關精神、心理疾病之比例甚高，且有其特殊性。被害人究竟有無罹患『創傷後壓力症候群』，因係以被害人之精神及內心之心理狀態作為檢查對象，具有高度之專業性。實務上，係由法官或檢察官囑託具有精神科醫生、心理師、相關背景之學者或經驗豐富之臨床工作者等心理衛生專業人員或機關，就被害人之身心狀況（如創傷後壓力症候群等）為鑑定。……本件前揭⑨所示精神鑑定報告書，既由原審法官依法囑託慈濟醫院對Ａ女之精神狀態進行鑑定，該鑑定報告書並已記載其鑑定經過係綜合……，揆諸上開說明，自得作為證據。是原判決援引該合法之鑑定報告書作為Ａ女指訴其並未明示同意或默示同意與胡仲仁、鄭明軒性交等語，堪信為真之補強證據，此乃原審採證、認事職權之適法行使，難謂與證據法則有違。又該鑑定報告書既由專業精神科醫生提供其專業領域之鑑定意見，判定Ａ女患有『創傷後壓力症候群』，原審因而未依胡仲仁、鄭明軒之聲請再函調Ａ女於案發後在學校心理諮商室之相關檔案及社會局之『個案匯總報告』等資料為無益之調查，亦無上訴意旨所指調查未盡之違法。」等情，益見被告將前已據最高法院明文駁斥之上訴理由，再資為聲請再審之理由，確有重複就不影響判決本旨事項，再為指摘原判決，冀以否認犯罪規避刑罰執行之情事。
六、末查，聲請意旨所稱關於被告2人下跪道歉部分：
(一)聲請意旨固稱「極大部分係因學長陳○○在報社工作，以帶威脅之語氣對聲請人二人說項後，所生之緊張情緒而為之。」然被告是否因畏懼他人要將犯行曝光而下跪道歉，乃屬被告主觀之心理狀態，且其所畏懼者為係因害怕欺負被害人之犯行被公開，縱然所辯屬實，亦屬被告犯後有無被要求下跪認錯之爭執，尚難以被告犯後被要求道歉之情形，資為否定罪行之依據。
(二)況陳○○確曾有以不道歉就先登報等言語，業據證人王○○於95年12月6日到庭證述明確，被告對證人之證言亦不爭執，本無再另傳訊陳○○之必要。此外，當辯護人詰問證人「是否因學長威脅害怕才談和解？被告道歉時有無在場？」時，證人明白指出「我記得係學長把我們一群人找出來，道歉時學長不在場，學長講完後，他就走了，時間沒隔多久。」（見95年度上訴字第78號卷第132頁至第134頁）依同在場之證人所言客觀情形，再佐以95年12月6日詰問證人時，辯護人問證人潘○○：「被告2人有無寫了一封道歉信，由妳轉交被害人？」證人證言：「有的。」（見95年度上訴字第78號卷第129頁）可見被告2人之前即曾寫了一封信由證人潘○○轉交表明向被害人道歉，可見被告已另有認錯道歉之行為，亦可認縱有陳○○出現，然被告之認錯道歉，並非完全或當然出於陳○○之威脅。
(三)因之，原判決論證指出「然證人王○○同時亦證述該學長（即陳○○）於揚言後即離開，於洽談和解時並未在場等語（本院95年度上訴字第78號卷第133頁、第134頁），則該學長既於揚言後即行離開，被告二人何以仍懼於此而被迫道歉？且況被告二人與Ａ女發生性行為，若確係經Ａ女之同意，又何須畏懼該學長之揚言？凡此，足見被告二人所稱 渠等 之道歉係遭強迫者云云，委無足取。」上開論證，被告亦曾引為第三審上訴理由，然仍為最高法院100年台上字第6317號判決明白駁斥「則陳○○縱有出面處理，其原因為何，即與犯罪之待證事證無關，而不具調查之必要性。原審未為無益之調查，並無應於審判期日調查之證據未予調查之違法。上訴意旨執以指摘，自非合法之上訴第三審理由。」益見被告重複主張云云，確屬無據。
(四)進而言之，同在被告下跪道歉現場之證人潘○○明白指出「【當時被害人質問被告2人為何強暴她，被告2人要求被害人原諒他們】，並說係他們不對後，當場下跪，被害人先係大哭後，被害人因而打了被告2人巴掌。」（本院95年度上訴字第78號卷第131頁）參以前述被告2人下跪時陳○○並不在場，適足反徵被告2人認錯道歉下跪，主要原因應被害人當眾質疑，為請求被害人原諒，期望被害人不要報警，始下跪，陳○○之言語並非絕對關鍵，殊難執陳○○未到場作證，遽謂原判決有何構成再審理由之不當。
七、綜上所述，本件再審聲請人所述各節，並不合於刑事訴訟法第420條第1項第6款所定之情形，自難認為有再審之理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。
中華民國101年7月25日
刑事庭審判長法官謝志揚
法官李水源法官黃玉清以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後5日內向本院提出抗告狀。抗告書狀，並應敘述抗告之理由。
中華民國101年7月25日
書記官黃琪瑋