最高法院95年度台上字第7139號刑事判決

裁判字號：最高法院95年台上字第7139號刑事判決

裁判日期：民國95年12月22日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十五年度台上字第七一三九號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年二月二十日第二審判決（九十二年度上訴字第三九一八號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署九十年度偵字第三五八七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○於民國九十年十一月十六日左右，在其宜蘭縣○○鎮○○路○○○巷○號住處，向名為「 賴國棟 」之男子（人別資料不詳）以新台幣（下同）一萬一千元之價格，販入第一級毒品海洛因，供己施用（施用毒品部分由檢察官另行偵辦）。嗣因張欣瑋施用海洛因為警查獲，經張欣瑋同意與員警配合誘捕上訴人，張欣瑋遂撥打上訴人之0000000000號行動電話聯絡，佯稱欲購買海洛因。上訴人遂變更犯意，基於意圖販賣海洛因牟利之犯意，約定於宜蘭縣○○鄉○○○路之輕鬆釣魚場交易。九十年十一月三十日中午十二時許，上訴人依約攜帶海洛因前往，而經警當場逮捕，並扣得其持有之海洛因十五包（驗後合計淨重六點八六公克）、毒品分裝袋兩大包、毒品包裝紙十五個（前揭毒品及分裝袋、包裝紙，業經第一審另案裁定沒收銷燬）及上開行動電話一支等情。因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論上訴人以意圖販賣而持有第一級毒品罪，處有期徒刑伍年；並諭知上開行動電話壹支沒收，固非無見。
惟按：㈠、審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，應一律注意，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由，於判決書內詳予說明，倘僅援用有利於被告之證據而為被告有利之認定，對於不利於被告之證據恝置不論，難謂於法無違。又已受請求之事項未予判決，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款定有明文。經查本件檢察官之起訴意旨，係略稱：上訴人基於販賣之概括犯意，自九十年十一月二十三日起，連續在宜蘭縣礁溪鄉之不特定地點，以其所有上開行動電話為聯絡工具，以每包售價八百元至一千五百元不等之價格，販賣海洛因予 孫旗竹 、 魏林玄 、 卓東龍 、 游馥駿 及其他不特定之人施用。嗣於九十年十一月三十日中午十二時許，經警在宜蘭縣○○鄉○○○路輕鬆釣魚場當場查獲，並扣得其持有之海洛因十五包、分裝袋兩大包、毒品包裝紙十五個等情，因認上訴人涉犯連續販賣第一級毒品之罪嫌云云。原判決僅就上訴人於被查獲當日，意圖販賣而持有海洛因部分加以論究，而對於公訴意旨另指上訴人自九十年十一月二十三日起，多次販賣海洛因予孫旗竹、魏林玄、卓東龍、游馥駿及其他不特定之人部分，雖於理由內說明：「證人孫旗竹、魏林玄、卓東龍、游馥駿雖稱曾與被告交易毒品，惟並無其他積極證據證明該項事實」等旨（見原判決第九頁末三行），然依卷內資料，上訴人持有多達十五包之海洛因及一般販賣毒品者備用之分裝袋二大包，各該證物得否與證人孫旗竹、魏林玄、卓東龍、游馥駿等人不利於上訴人之證言相互補強利用，而使上訴人被訴販賣第一級毒品予前揭證人之犯罪事實獲得確信？原判決未詳加勾稽論斷，已有可議；又此部分如不能證明上訴人犯罪，究應為如何之諭知？原判決未予說明，亦屬疏漏。且關於上訴人被訴販賣海洛因予其他不特定之人部分，是否成立犯罪？原判決全未論述審判，顯然亦有已受請求之事項未予判決之違背法令。㈡、所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因他人之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者而言。其如由司法警察主導進行，因係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因此萌生犯意而實施犯罪，再進而蒐集其犯罪之證據或予以逮捕偵辦；縱其目的係在於查緝犯罪，然其手段如顯然違反人權之保障，且逾越偵查犯罪之必要程度，則所取得之證據資料，是否具有證據能力，即應詳加研求。原判決認定之前揭事實，倘若不虛，似認上訴人原無販賣第一級毒品之犯意，祇因警方為圖誘捕，利用張欣瑋配合以電話佯為購買第一級毒品之要約，上訴人始萌生販賣牟利之意圖。則查獲本件之警方人員，是否以「陷害教唆」之方式，設陷而使原不具販賣犯意之上訴人觸犯意圖販賣而持有第一級毒品之罪？如屬肯定，警方因此取得之證據，有無證據能力？即不無斟酌之餘地。上訴人於原審亦辯稱：其受「陷害教唆」，相關之證據資料並無證據能力等語（見原審卷第一０二至一０三頁）。原審就上訴人此項抗辯如何不足採取，未置一詞說明，遽行判決，併有判決理由不備之違法。以上或為本院得依職權調查之事項或為上訴意旨所指摘，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年十二月二十二日
最高法院刑事第六庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官張清埤法官蔡國在法官陳東誥本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年十二月二十六日
Ａ