裁判字號：臺北高等行政法院93年訴字第2262號判決
裁判日期：民國94年08月24日
裁判案由：商標評定
臺北高等行政法院判決
93年度訴字第02262號原告雙禾有限公司代表人甲○○被告經濟部智慧財產局代表人 蔡練生 （局長）訴訟代理人丙○○
參加人力達國際貿易有限公司代表人乙○○○上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國93年6月16日經訴字第09306220880號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：原告於民國（下同）83年3月4日以「BLUEHAND」商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第3類之香蕉水、油漆、清漆、壓克力烤漆‧‧‧防蝕塗料、耐熱塗料、耐藥品塗料等商品，向被告（原經濟部中央標準局，88年1月26日改制為經濟部智慧財產局）申請註冊，經被告核准列為註冊第655076號商標（下稱系爭商標，圖樣如附圖1所示）。嗣參加人於84年1月7日，以系爭商標有違註冊時商標法第37條第1項第7及12款之規定，檢具註冊第400566號商標（下稱據以評定商標，圖樣如附圖2所示），對之申請評定，經被告審查，以85年11月18日中台評字第850434號商標評定書為「申請不成立」之處分。參加人不服，循序提起訴願、再訴願、行政訴訟及再審之訴，經最高行政法院以92年度判字第873號判決廢棄前行政法院87年度判字第2716號判決，並將再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷。案經被告重行審查，於93年1月27日以中台評字第920360號商標評定書為系爭第655076號「BLUEHAND」商標之註冊應予撤銷之處分。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟。本院因認本件撤銷訴訟之結果，參加人之權利或法律上利益將受損害，爰依職權裁定命獨立參加被告之訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告應作成第655076號「BLUEHAND」商標評定案為「申請不成立」之處分。
⒊訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
如主文所示。
三、兩造之爭點：系爭商標是否有違註冊時商標法第37條第1項第7及12款及現行商標法第23條第1項第13款本文規定之適用，而不得申請註冊？㈠原告主張：
按現行商標法第91條第1項規定：「本法中華民國92年4月29日修正施行前，已申請或提請評定，尚未評決之評定案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理」。次按商標法第51條第1項規定：「商標之註冊違反第23條第1項第1款、第2款、第12款至第17款或第59條第4項規定之情形，自註冊公告之日起滿5年者，不得申請或提請評定」。系爭商標適用現行商標法之規定，為被告所共識。本案系爭註冊第655076號「BLUEHAND」商標不違反現行商標法第51條第1項規定，亦無現行商標法第23條第1項第13款及註冊時商標法第37條第1項第12款規定之適用詳如後：
⒈系爭商標註冊時商標法第37條第1項第12款規定：「商
標圖樣有相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊」，此條款現已修正改列於現行商標法第23條第1項第13款：「商標有相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，不得註冊」。此二條款禁止近似商標註冊之立法目的均為避免相關消費者對二近似商標所表彰商品之產製主體產生混淆誤認，若相關消費者不至於混淆誤認，就無須以此二條款限制其註冊。原告主張系爭商標不違反現行商標法第51條第1項所規定申請評定之5年除斥期間及系爭「BLUEHAND」商標與據以評定商標並不構成近似，遭被告為原告就系爭商標註冊應予撤銷之處分，嗣為經濟部以原決定予以維持，所持理由不外：
⑴系爭「BLUEHAND」商標與據以評定商標之中文「藍手」意義相同，應屬近似商標。
⑵被告否定系爭商標與據以評定商標已於市場併存使用多年，只因原告無提出產品使用證據。
⑶系爭商標不得適用現行商標法第51條第1項所規定申請評定之5年除斥期間。
⒉惟二造商標圖樣整體觀察之下並不構成近似：
⑴查系爭註冊第655076號「BLUEHAND」商標係由大寫
外文「BLUEHAND」所組成，是單純之外文商標型態；據以評定之註冊第400566號商標圖樣則由中文「藍手」二字併同置於一手掌圖案上之外文「UCC」所組成，為圖文並茂之複合式商標。二造商標一為單純之外文商標型態，一為圖文並具之複合式商標，識別性迥然相佐，各予人極為清晰之感官印象，異時異地隔離觀察，已無致相關消費者對其所表彰商品之來源或出處發生混同誤認之虞，二商標總括其各個部分整體觀察時，差異性甚大，並不構成近似，即使單就文字部分觀之，二者亦清晰可辨；蓋二者一為單純外文「BLUEHAND」、一則兼含外文「UCC」與中文「藍手」，在組成之文字種類與字數上即有多寡之別，而除外觀構成字數及其文字種類各有不同，給予消費者之觀念印象及讀音方面亦屬二致，甚且整體圖樣復顯有圖形、中文有否以及構圖繁簡之明顯差異，已足供相關消費者記憶區辨，是二造商標在外觀、讀音與觀念均差距甚遠，異時異地隔離觀察，二者非屬構成近似之商標，足堪確認。然被告未就二者整體比對，只以「BLUEHAND」翻譯為中文藍手，及斷定二造商標近似，顯然有偏頗。
⑵二造商標圖樣整體觀察之下並不構成混淆誤認之虞：
此有雷同案例92年度訴字第1862號判決書第10頁理由第3「：註冊第400566號藍手及圖UCC聯合商標與據以評定標章除有UCC外文與人形設計圖差異外，另有迥然不同之中文（藍手）足資區辨，二者整體與人寓目印象尚有差異」，而本案系爭商標圖樣與據以評定商標圖樣，二者亦清晰可辨，差異性甚大，而除外觀構成字數及其文字種類各有不同，給予消費者之觀念印象及讀音方面亦屬二致，甚且整體圖樣復顯有圖形、中文有否以及構圖繁簡之明顯差異，已足供相關消費者記憶區辨，是二造商標在外觀、讀音與觀念均差距甚遠，消費者不至於混淆誤認。
⑶次查，在商標近似之審查上，商標圖樣之構成要素多
寡、文字種類以及整體構圖之繁複程度均為審查重點，此徵諸被告所為之處分即可明瞭，原告茲舉案例以證：
①中台評字第H890474號商標評定書：「查本件註冊
第697403號『米羅miRO設計圖』商標圖樣係由中文『米羅』配合經特殊設計圖形化之外文『miRO』所聯合組成，而申請人據以評定之註冊第379214號『MILO』商標圖樣則由單純外文『MILO』所構成，二者之外文部分『miRO』與『MILO』，外觀上予人寓目印象明顯有別，系爭商標復有迥然不同之中文『米羅』足資區辨，於異時異地隔離觀察及交易連貫唱呼之際，在外觀、觀念或讀音上尚無使人產生混同誤認之虞，應非屬構成近似之商標‧‧‧」。
②中台異字第G900715號商標異議審定書：「查審定
第943591號『巨星全球影城及圖AllStarUniversalCinemaCity』商標圖樣與據爭註冊第64352號『環球牌之撲克牌圖樣』、654501號『UNIVERSAL』及801143號「UNIVERSALPLAYINGCARDS」商標圖樣相比，前者由一直立橫矩行方框，方框兩側為膠卷之邊格，框內下方置以一梯形墨色區塊，區塊內書以反白之『巨星』大字設計，區塊上方則以燈光向上放射狀之線條連結至矩形方框之上緣為背景，背景中自下由上書以略大之中文『全球影城』，及二行外文字樣，下行為小字之『UniversalCinemaCity』、上行為較大之『AllStar』二字，圖樣文字之旁佈以六角形星體結合所組成；而後者則分別由地球圖形內書以大寫英文『UNIVERSAL』、下行書以字型較小之大寫英文『PLAYINGCARDS』所組成，依具有普通知識之一般商品購買人施以普通之注意，隔離、通體觀察，二者在外觀，無論字數或構圖意匠明顯有別，且觀念、讀音方面又不同，一般消費者應可區辨而不致發生混淆誤認之虞‧‧‧」。另外，參酌原告之關係企業「藍手興業有限公司」對本案據爭商標申請評定一案，被告亦採取相同之審查基準，認二商標「除有外文『UCC』與人形設計圖之差異外，另系爭註冊第400566號商標圖樣上尚有迥然不同之中文『藍手』，二者整體與人寓目印象尚可區辨」，而認定其有違註冊時商標法（82年12月22日修正公布）37條第1項第7款之規定，至此，本案二造商標無論是整體構圖態樣、構成元素、組成文字以及繁簡程度等均全然不同，衡以被告一貫之審查基準，二造商標絕不構成近似商標，著毋庸議。
⒊系爭商標並無致相關消費者混淆誤認之虞：
⑴被告近日指出「商標近似判斷，實務上向來將之作為
『是』『否』的二元問題處理…新修的『混淆誤認之虞』審查基準草案，主要是合併現行的『商標近似審查基準』、『商標手冊』…明定七大準則分別是：商標識別力的強弱、商標的近似程度、商品或服務類似的程度、前權利人多角化經營的情形、競爭商標的申請人是否惡意、實際混淆誤認之情事、相關消費者對各商標熟悉的程度、其他混淆誤認之因素，如商品行銷管道或服務提供的方式等」，由此可見，以系爭商標「BLUEHAND」在市場上之情況來看，系爭商標在市場上之識別力極高，堪以認定，加上最高行政法院以87年度判字第2716號判決駁回，確定本案系爭商標「申請評定不成立」後，本案前段爭議始告終了，自88年起至92年間5年多的時間，原告積極研發自己配方，創造與參加人之不同產品，尋找不同客戶，不同行銷方式，強力宣導與參加人之業務區隔，有二造商品不構成近似足以確認，另有88年起至92年原告使用系爭商標「BLUEHAND」之營業向台北縣瑞芳稅捐稽徵處，申報銷售額與稅額，加以相關消費者對分別註冊近10年之二造商標均應有所認知區隔，衡以被告所列各項認定標準，本案系爭商標並不會引致相關消費者混淆誤認。
⑵參加人引據以評定商標即註冊第400566號商標，主張
系爭商標於原告之註冊第655076號「BLUEHAND」商標申請註冊前，已為國內、外一般消費者所知悉，並提出輸入許可證、計算表、收費通知單、進口結匯計算表、計費單、進口貨物各項稅款繳納證、收據、統一發票、進口報單、信用狀、廣告型錄與南工塑膠工業股份有限公司工程承攬、營利事業所得稅核定通知書等為佐證，主張原告前引商標之註冊違反商標法第37條第1項第1款規定。嗣經中央標準局以中台評字第850434號商標評定書，具體審酌力達公司前揭證據，而謂「就申請人所檢送之證據資料觀之，‧‧‧，商品型錄及商品廣告僅寥寥數紙，輸入許可證、貨物進口報單則無標示據以評定商標之標示，成本進口明細表、進口結匯計算表、車資收據、工資收據及報關手續費、代辦費、搬運費等費用之發票等則與商標之使用無涉；至申請人於報章雜誌所刊載之廣告復僅數紙，是以上開證據資料而論，尚不足證明據以評定商標於本件註冊申標申請註冊時，其所表彰之商品及其信譽已為一般消費者所熟知」等語（請參見原證：商標評定書）。由此可見參加人引據以評定商標使用證明僅寥寥數紙，不足造成一般消費者混淆誤認之虞，原處分之決定，系爭商標有致相關消費者混淆誤認之虞，前後之決定自互相矛盾，相互抵觸，原告難以信服。
⒋依現行商標法第91條第1項規定：「本法中華民國92年
4月29日修正施行前，已申請或提請評定，尚未評決之評定案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理」，再按商標評定應先論本法第51條第1項「除斥期間5年」之規定，次論本法第54「評定案件經評決成立者，應撤銷其註冊。但於評決時，該情形已不存在，經斟酌公益及當事人利益後得為「不成立之評決」。本案應適用本法修正施行後之規定辦理，系爭商標自註冊公告時起即將屆滿十年，被告應就本案事實斟酌公益及當事人利益為「不成立之評決」：
⑴按商標法第51條第1項規定：「商標之註冊違反第23
條第1項第1款、第2款、第12款至第17款或第59條第4項規定之情形，自註冊公告之日起滿5年者，不得申請或提請評定」，其立法意旨乃在於修正前條文第37條第12款於10年間均可評定，對於註冊後已使用多年，其因持續使用所建立之商譽，並無適當之保護，不但未能符合現今訊息多變之經濟活動，且影響廠商營業上既有之交易利益，因此制定較短除斥期間以維護法律安定秩序。本案適用商標法是於92年4月29日修正時訂定的特別規定尚未評決案件「本法修正施行後之規定均為違法事由為限」，是商標法明文規定，字清義明，亦無排除申請時之期限規定，其程序依修正後之規定辦理，並論及尚未評決案件即可適用新法。
但訴願機關只以「系爭商標於83年9月16日經前中央標準局核准註冊，而關係人早於84年1月7日即對之申請評定，故本件商標評定案並無違反現行商標法第51條第1項有關除斥期間之規定」。可見被告之決定系爭商標不得適用商標法第51條第1項「除斥期間5年」之規定，是依照參加人對之申請評定的日期為斷，明顯忽略了最高行政法院以87年度判字第2716號判決駁回，確定本案系爭商標「申請評定不成立」後，本案後段法律爭議時間長達五年多，系爭商標自註冊公告時起合法使用即將屆滿10年，被告違反商標法第51條第1項除斥期間之規定顯然不當，請求鈞院賜准重新斟酌。
⑵考量法律秩序安定之維護，系爭商標之註冊不應被評決為無效：
①按商標申請評定撤銷案件不同於其他申請、異議案
件，因系爭商標前已獲准註冊並確實已有行銷使用事實，加以商標權人確實已投入行銷廣告費用，消費者對其表彰商品亦有相當的認識，系爭商標具一定商業價值而值得保護，故適用法律時必須更加嚴謹，審查結果方不致影響商標權人已取得之權利。
而商標法之目的既在鼓勵業者積極創造夙著盛譽之商標，因此，商標專責機關於評決一商標無效時，自應慎重從事，除應考慮排除註冊商標之違法性外，並應兼顧維持註冊商標之穩定性，「有懷疑時，應保護商標註冊人」，此乃美國商標法上之重要原則。
②衡以行政法從新從輕主義適用裁判時之新法。
據以評定商標專用權人其前手藍手股份有限公司於81年2月15日解散登記81年2月28日向臺北市稅捐稽徵處辦理註銷稅籍，81年3月1日經台北市政府建設局核准註銷公司營利登記，81年6月13日向財政部台北市國稅局辦理停業申報手續，事實已停止營業，且無再有營業行為，也符合當時商標法第33條第1款「商標專用權人，廢止營業者」商標專用權當然消滅之規定，及經濟部74年經74商36110號函釋，其前手已廢止營業，本件商標專用權當然消滅
（85）標商890字第907869號函，判字第2716號判決可查證。之後參加人進行行政救濟、經改判採82年12月22日新修正公布之商標法第34條第2款但書「於清算程序終結前專用權為存續」（釋字第492號）經最高行政法院以92年度判字第873號判決廢棄原判決可查證，因而據以評定商標得以復活，適用行政法從新從輕主義始得復權，是存在的事實。
如今原告主張系爭商標適用92年4月29日，新法規定之較短5年除斥期間，乃是有前例。
③本案系爭註冊第655076號「BLUEHAND」商標係於
83年10月16日公告註冊，合法使用至今即將屆滿10年，不僅遠遠超越商標法第51條第1項所規定之5年除斥期間，消費者更因其長期使用而信賴其所建立之商譽，原告持續使用至今不輟，其對法律之信賴利益自當受到合理之保護，再就消費者利益而言，原告已有使用系爭商標長達十年之事實，假設參加人因據以評定商標尚未復權，而未使用該商標，消費者已認知原告之系爭商標；又若據爭商標雖未復權，但仍繼續使用該商標，消費者亦已能區辨二造商標，而不致有混淆誤認之虞。又其爭議的是據以評定商標是否符合當時商標法第33條第1款「商標專用權人，廢止營業者」商標專用權當然消滅之法律爭論，前項法律爭論是被告所訂定之「當時商標法第33條第1款」法條規定不周全所致，被告自有疏忽之處，才導致本案前後段爭議時間長達9年多，如今卻由原告公司背負慘重後果，承擔一切損失。綜上，徵諸前述商標法修正條文內容及修正說明意旨。
⒌系爭商標已廣泛使用多年，為相關消費者認識，不致產
生混淆誤認商品來源、主體之情事：除了原訴願書及原起訴狀就系爭商標與據以評定商標論述之外，為要證明系爭商標已廣泛使用，為相關消費者熟悉，不致讓相關消費者產生混淆誤認，原告經訴願機關提示，特於此再補呈相關商品銷售證明，如附件十所示，係原告雙禾有限公司自84年至92年間的營利事業所得稅結算申報書，84年金額3,403,012元、85年金額3,331,556元、86年金額4,340,301元、87年金額4,204,616元、88年金額3,340,455元、89年金額2,839,463元、90年金額2,730,746元、91年金額2,191,364元及92年金額2,367,888元，總金額共達新台幣28,749,401元；加以系爭商標授權使用之藍手興業有限公司的商品銷售金額為：85年金額672,377元、86年金額1,761,441元、87年金額933,853元、88年金額1,561,021元、89年金額1,713,262元、90年金額1,353,362元、91年金額1,438,917元及92年金額2,737,351元，總金額共達新台幣12,171,584元，二者合計系爭商標在市場上的銷售金額已達4千餘萬新台幣，在油漆、塗料的銷售市場上而言，相對於對其他大多數的商標品牌，這個銷售金額已屬相當大量的了，復有銷售時佐以大量的商品銷售價目表、目錄、海報、舉辦贈送活動等商標使用資料，以及長期販賣使用之價目表、產品說明書，並經由近十年的長期使用，因此相關消費者應已對系爭商標有相當之認識，應不致產生混淆誤認商品來源、主體之情事。況所謂「混淆誤認」是一種相對的判斷認知關係，誠如前述，系爭商標已長期廣泛行銷使用、為相關消費者所認識，而對照於參加人的據以評定商標於82年至92年7月3日（92年度訴字第873號），商標當然消滅之期間內，並無任何相關據以評定商標的實際使用或市場銷售資料，亦無法證明據以評定商標已被相關消費者認識；從而，相關消費者既已無從認識據以評定商標，則所謂系爭商標的註冊使用會導致「混淆誤認」，這也就無從談起了。
⒍綜前，原處分違反現行商標法第91條第1項規定：「本
法中華民國92年4月29日修正施行前，已申請或提請評定，尚未評決之評定案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理」，及同法第51條第1項「自註冊公告之日起滿5年者，不得申請或提請評定」之規定，自應予以撤銷，本案案情特殊除維護法律安定秩序之外，應兼顧情理，懇請鈞院賜准重新斟酌，並為「被告應作成第655076號「BLUEHAND」商標評定案為「申請不成立」之處分。
㈡被告主張：
⒈「本法中華民國92年4月29日修正施行前，已申請或提
請評定，尚未評決之評定案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。」為現行商標法第91條第1項所明定。又商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標，及其註冊商標期滿失效未滿二年者」，不得申請註冊及商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊，復分別為系爭商標註冊時商標法第37條第1項第12款及現行商標法第23條第1項第13款本文所明定。所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」者，係指兩商標因相同或構成近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認兩商標為同一商標，但極有可能誤認兩商標之商品／服務為同一來源之系列商品／服務，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。而判斷有無混淆誤認之虞，則應參酌商標識別性之強弱、商標之近似及商品／服務類似等相關因素之強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。
⒉本件系爭註冊第655076號「BLUEHAND」商標評定案，
經被告重為審查略以：本件參加人於84年1月7日，以系爭商標之註冊有違註冊時商標法第37條第1項第7及12款之規定，對之申請評定，其為現行商標法修正施行前已申請評定之案件。而參加人所主張系爭商標有違註冊時商標法第37條第1項第12款之部分，相當於現行商標法第23條第1項第13款，核屬商標法修正前及修正後均規定之違法事由。查系爭商標與參加人據以評定之註冊第400566號「藍手及圖U.C.C」商標相較，二者圖樣上之中、外文「BLUEHAND」與「藍手」觀念、意義相同，異時異地隔離觀察及實際交易時，有使具有普通知識經驗之商品購買人產生混同誤認之虞，應屬構成近似之商標。且系爭商標指定使用於香蕉水、油漆、清漆、壓克力烤漆‧‧‧防蝕塗料、耐熱塗料、耐藥品塗料等商品，與據以評定商標指定使用於油漆、塗料商品，復屬同一或類似商品。是綜合判斷兩商標之近似及商品類似程度，客觀上自有致相關消費者產生混淆誤認之虞，有系爭商標註冊時商標法第37條第1項第12款及現行商標法第23條第1項第13款規定之適用，乃為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。
⒊原告訴稱，系爭商標圖樣係由單純之外文「BLUEHAND
」所構成，而據以評定商標圖樣則由中文「藍手」併同置於一手掌圖案上之外文「U.C.C」所組成之複合式商標。兩商標整體構圖繁簡有別，即使單就文字觀之，其外觀、讀音及觀念均差距甚遠，應非屬近似之商標。且兩商標已註冊併存多年，相關消費者對兩商標亦均有所認知，是系爭商標之註冊，實無致相關消費者對其所表彰之商品來源或出處發生混同誤認之虞，自無違註冊時商標法第37條第1項第12款及現行商標法第23條第1項第13款之規定。再者，系爭商標自83年9月16日註冊迄今即將屆滿十年，不僅已逾現行商標法第51條第1項所規定得申請評定之五年除斥期間，且原告因持續使用系爭商標所建立之商譽，亦應受到合理之保護。是被告為維護法律秩序之安定，自應為評決不成立之處分，始為妥適云云。
⒋查系爭商標圖樣係由單純之外文「BLUEHAND」所構成
，而於一般英漢辭典中並無載列該外文之特定意義，故予國內相關消費者之認知，應係直接中譯為「藍手」之意，其與參加人據以評定之註冊第400566號「藍手及圖
U.C.C」商標圖樣上之寓目明顯之中文「藍手」之觀念及意義相同，於異時異地隔離觀察，應屬近似之商標。且系爭商標指定使用於香蕉水、油漆、清漆、壓克力烤漆‧‧‧防蝕塗料、耐熱塗料、耐藥品塗料等商品，與據以評定商標指定使用於油漆、塗料商品，復屬同一或類似商品。
⒌參加人於申請評定時即已提出商品廣告型錄、統一發票
及報紙廣告等證據資料影本，其數量雖不多，然仍堪認定據以評定商標於註冊後已由其前手藍手股份有限公司或參加人持續使用。而系爭商標雖早於83年9月16日經被告核准註冊迄今，惟原告於評定階段及訴願階段均未提出系爭商標使用之任何證據資料，以資認定其與據以評定商標已於市場上併存使用多年，而無致相關消費者產生混淆誤認之虞。則衡酌系爭商標與據以評定商標圖樣上之中、外文「BLUEHAND」與「藍手」觀念、意義相同，其近似程度較高，且指定使用之商品復屬同一或類似之商品，以具有普通知識經驗之相關消費者於購買時施以普通所用之注意，難謂無產生其係源自同一產製主體之聯想，而有混淆誤認之虞。是系爭商標之註冊自有違註冊時商標法第37條第1項第12款及現行商標法第23條第1項第13款之規定。原告訴稱，兩商標非屬近似之商標，且併存使用多年，無致相關消費者產生混淆混誤認之虞，自無前揭法條規定之適用云云，核不足採。⒍系爭商標係於83年9月16日經被告核准註冊，而參加人
早於84年1月7日即對之申請評定，故本件商標評定案並無違反現行商標法第51條第1項有關除斥期間之規定。
又系爭商標有違其註冊時商標法第37條第1項第12款及現行商標法第23條第1項第13款本文之規定，已如前述，基於維護相關消費者之公益及據以評定商標權人（即參加人）之權益，所為系爭商標之註冊，應予撤銷之處分，於法並無不合，亦無不當。至原告所舉經濟部93年1月14日經訴字第09306210620號訴願決定書之案例，查該案之系爭商標雖與本案之據以評定商標相同，然其據以評定商標與本案之系爭商標圖樣完全不同，案情有別，自不得相提並論，執為本案之兩商標非屬近似商標，無致相關消費者產生混淆誤認之虞之論據。另所舉被告中台評字第890474號商標評定書及中台異字第900715號商標異議審定書諸案例，核與本件案情不同，且屬另案問題，均不得比附援引，執為本案有利之論據，均併予指明。綜上論述，被告原處分洵無違誤，敬請駁回原告之訴。
㈢參加人經受合法通知未曾到場，亦未提出書狀作何陳述。
理由
一、按「本法中華民國92年4月29日修正施行前，已申請或提請評定，尚未評決之評定案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。」為現行商標法第91條第1項所明定。
又商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標，及其註冊商標期滿失效未滿二年者」，不得申請註冊及商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊，復分別為系爭商標註冊時商標法第37條第1項第12款及現行商標法第23條第1項第13款本文所明定。所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」者，係指兩商標因相同或構成近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認兩商標為同一商標，但極有可能誤認兩商標之商品／服務為同一來源之系列商品／服務，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。而判斷有無混淆誤認之虞，則應參酌商標識別性之強弱、商標之近似及商品／服務類似等相關因素之強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。
二、本件原告於83年3月4日以「BLUEHAND」商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第3類之香蕉水、油漆、清漆、壓克力烤漆‧‧‧防蝕塗料、耐熱塗料、耐藥品塗料等商品，向被告申請註冊，經被告核准列為註冊第655076號商標（圖樣如附圖1所示）；嗣參加人於84年1月7日，以系爭商標有違註冊時商標法第37條第1項第7及12款之規定，檢具註冊第400566號商標（圖樣如附圖2所示），對之申請評定，經被告審查，以85年11月18日中台評字第850434號商標評定書為「申請不成立」之處分。參加人不服，循序提起訴願、再訴願、行政訴訟及再審之訴，經最高行政法院以92年度判字第873號判決廢棄前行政法院87年度判字第2716號判決，並將再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷。案經被告重行審查，認系爭商標與參加人據以評定之註冊第400566號「藍手及圖U.C.C」商標相較，二者圖樣上之中、外文「BLUEHAND」與「藍手」觀念、意義相同，異時異地隔離觀察及實際交易時，有使具有普通知識經驗之商品購買人產生混同誤認之虞，應屬構成近似之商標；且系爭商標指定使用於香蕉水、油漆、清漆、壓克力烤漆‧‧‧防蝕塗料、耐熱塗料、耐藥品塗料等商品，與據以評定商標指定使用於油漆、塗料商品，復屬同一或類似商品；是綜合判斷兩商標之近似及商品類似之程度，客觀上自有致相關消費者產生混淆誤認之虞，自有系爭商標註冊時商標法第37條第1項第12款及現行商標法第23條第1項第13款本文規定之適用，乃為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。原告不服，依序提起訴願及行政訴訟，兩造之主張各如事實欄所載。
三、原告起訴意旨略稱：系爭商標圖樣係由單純之外文「BLUEHAND」所構成，而據以評定商標圖樣則由中文「藍手」併同置於一手掌圖案上之外文「U.C.C」所組成之複合式商標，兩商標整體構圖繁簡有別，即使單就文字觀之，其外觀、讀音及觀念均差距甚遠，應非屬近似之商標；且兩商標已註冊併存使用多年，相關消費者對兩商標亦均有所認知，是系爭商標之註冊，實無致相關消費者對其所表彰之商品來源或出處發生混同誤認之虞，自無違註冊時商標法第37條第1項第12款及現行商標法第23條第1項第13款之規定；再者，系爭商標自83年9月16日註冊迄今即將屆滿十年，不僅已逾現行商標法第51條第1項所規定得申請評定之五年除斥期間，且原告因持續使用系爭商標所建立之商譽，亦應受到合理之保護；是被告為維護法律秩序之安定，自應為評決不成立之處分，始為妥適云云。
四、經查，系爭商標圖樣係由單純之外文「BLUEHAND」所構成，而於一般英漢辭典中並無載列該外文之特定意義，故予國內相關消費者之認知，應係直接中譯為「藍手」之意，其與參加人據以評定商標圖樣上之寓目明顯之中文「藍手」之觀念及意義相同，於異時異地隔離觀察，應屬近似之商標；且系爭商標指定使用於香蕉水、油漆、清漆、壓克力烤漆‧‧‧防蝕塗料、耐熱塗料、耐藥品塗料等商品，與據以評定商標指定使用於油漆、塗料商品，復屬同一或類似商品。次查，參加人於申請評定時即已提出商品廣告型錄、統一發票及報紙廣告等證據資料影本，其數量雖不多，然仍堪認定據以評定商標於註冊後已由其前手藍手股份有限公司或參加人持續使用；而系爭商標雖早於83年9月16日經被告核准註冊迄今，惟原告於評定階段及訴願階段均未提出系爭商標使用之任何證據資料，於本件行政訴訟中所提出84年至92年之使用資料亦均在參加人84年1月7日提起評定之後，均難證明系爭商標與據以評定商標已於市場上併存使用多年，而無致相關消費者產生混淆誤認之虞。則衡酌系爭商標與據以評定商標圖樣上之中、外文「BLUEHAND」與「藍手」觀念、意義相同，其近似程度較高，且指定使用之商品復屬同一或類似之商品，以具有普通知識經驗之相關消費者於購買時施以普通所用之注意，難謂無產生其係源自同一產製主體之聯想，而有混淆誤認之虞；是系爭商標之註冊自有違註冊時商標法第37條第1項第12款及現行商標法第23條第1項第13款之規定。
原告訴稱，兩商標非屬近似之商標，且併存使用多年，無致相關消費者產生混淆混誤認之虞，自無前揭法條規定之適用云云，核不足採。復查，系爭商標係於83年9月16日經被告核准註冊，而參加人早於84年1月7日即對之申請評定，故本件商標評定案並無違反現行商標法第51條第1項有關除斥期間之規定。又系爭商標有違其註冊時商標法第37條第1項第12款及現行商標法第23條第1項第13款本文之規定，已如前述，基於維護相關消費者之公益及據以評定商標權人（即參加人）之權益，所為系爭商標之註冊，應予撤銷之處分，於法並無不合。至原告所舉經濟部93年1月14日經訴字第09306210620號訴願決定書之案例，查該案之系爭商標雖與本案之據以評定商標相同，然其據以評定商標與本案之系爭商標圖樣完全不同，案情有別，自不得相提並論，執為本案之兩商標非屬近似商標，無致相關消費者產生混淆誤認之虞之論據。另所舉被告中台評字第890474號商標評定書及中台異字第900715號商標異議審定書諸案例，核與本件案情不同，且屬另案問題，均不得比附援引，執為本案有利之論據，均併予指明。
五、綜上所述，系爭商標有違註冊時商標法第37條第1項第7及12款及現行商標法第23條第1項第13款之規定，而不得申請註冊；原告所訴，核不足採。從而，被告所為系爭商標之註冊應予撤銷之處分，洵無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告仍執前詞，訴請撤銷原處分及訴願決定，並命被告為申請不成立之處分，均無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中華民國94年8月24日
第四庭審判長法官徐瑞晃
法官蕭惠芳法官李得灶上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國94年9月2日
書記官陳清容