裁判字號：臺灣高等法院96年上更(一)字第8號刑事判決
裁判日期：民國96年08月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上更㈠字第8號上訴人台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○指定辯護人袁大蓉律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣宜蘭地方法院91年度訴字第268號，中華民國92年9月12日第一審判決（起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署90年度偵字第3587號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○連續販賣第一級毒品，處有期徒刑拾年。
扣案之0000000000號行動電話壹支，沒收。販賣第一級毒品海洛因所得新台幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、乙○○意圖營利，基於概括之犯意，於民國90年11月16日左右，於宜蘭縣○○鎮○○路○○○巷○○號住處，向姓名年籍不詳自稱 賴國棟 之成年男子，以新臺幣（下同）1萬1千元之價格販入第一級毒品海洛因一批，除部分供己施用外（施用毒品部分經原審另行審結）將海洛因分裝為小包，以0000000000號行動電話對外聯絡販售海洛因。連續於90年11月23日13時許，在宜蘭縣○○鄉○○路，以1千元價格販賣予 孫旗竹 海洛因一次。90年11月29日在宜蘭縣礁溪鄉礁溪夜市，以1千元價格販賣予 魏林玄 海洛因一次。嗣因警查獲 張欣瑋 施用海洛因之犯行，張欣瑋供出毒品來源係乙○○提供，同意與員警配合逮捕乙○○，張欣瑋遂撥打乙○○之行動電話0000000000號聯絡，稱欲購買海洛因，乙○○因早已有販賣毒品之犯行，乃約定於宜蘭縣○○鄉○○○路輕鬆釣魚場交易，於90年11月30日中午12時許，經警在宜蘭縣○○鄉○○○路輕鬆釣魚場當場逮捕乙○○，並自其身上查獲海洛因15包（驗後合計淨重6.86公克；包裝重3.20公克）、毒品分裝袋2大包、毒品包裝紙15個、行動電話2支（其中1支為0000000000號、1支為0000000000號）扣案。警方查獲乙○○後，有 卓東龍 知悉乙○○販售海洛因，於同日12時30分打0000000000號電話聯絡購買500元海洛因，由警接聽，約○○○鄉○○路明池山莊交易，為警當場查獲卓東龍及陪同前往購買毒品之 蔡志忠 。又前向乙○○購買毒品之孫旗竹、魏林玄於同日下午1時或1時20分，又分別打0000000000號電話，再向乙○○買毒品海洛因，警方接聽電話，佯代乙○○答應○○○鄉○○路○段太子爺廟前交易，而分別逮捕孫旗竹、魏林玄。
二、案經宜蘭縣警察局礁溪分局報請臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案被告乙○○及其辯護人，對於證人孫旗竹、魏林玄、卓東龍、蔡志忠、 蔡政道 於警詢、偵查中所為陳述，未於言詞辯論終結前聲明異議，依據前開規定，自應認均具有證據能力。
二、實體方面：
（一）訊據上訴人即被告乙○○矢口否認有販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：查獲之海洛因係供己施用，因為一次買多一點會比較便宜，沒有販賣的意思，當天是至輕鬆釣魚場釣魚，未曾轉賣海洛因予他人，亦不曾提供毒品給他人云云。
（二）然查：⒈被告於警詢時已供承在被查獲（90年11月30日）前二星期
向賴國棟購入11,000元海洛因（見警卷第3頁背面），於原審仍供承向賴國棟以11,000元販入海洛因等語（見原審卷第358頁）。
⒉證人孫旗竹於警詢時證稱：於90年11月23日13時許，在宜
蘭縣○○鄉○○路以1,000元價格向被告購買海洛因（見警卷第4頁背面）；於偵查中仍稱以1,000元向乙○○買海洛因，但改稱1,000元以乙○○之夫欠債相抵（見偵查卷第26頁）。然於原審法院91年10月11日審理時具結證稱：
我曾向乙○○買過一次毒品，因為我開刀手會痛，就拿1,000元給乙○○請她幫我拿一點毒品，我在警訊時說90年11月23日○○○鄉○○路以1,000元向乙○○取得海洛因是正確的，確定是庭上的乙○○交海洛因給我等語（見原審卷75頁）。證人魏林玄於警訊時亦證稱於90年11月29日8時許，在礁溪鄉礁溪夜市以1,000元價格向被告購買海洛因等語（見警卷第7頁）。
（三）證人即查獲本案之宜蘭縣警察局礁溪分局偵查員 邱永聰 ，於原審結稱：「我們之前有查獲甲○○有毒品案件，他有說他之前有跟乙○○買過毒品，所以我們開始注意乙○○，後來派出所又抓到張欣瑋來局裡驗尿，我就問他毒品的來源，他說他向乙○○買過毒品，我就問他可否聯絡，張欣瑋就打電話給乙○○，佯稱要買毒品，乙○○就說她在釣蝦場，我們到的時候，乙○○就從口袋要拿出毒品，但她後來發現情形不對，就要把毒品放回口袋。我們就當場查獲她身上攜帶15包海洛因，毒品是用黃色、白色兩種紙折成小包裝。」、「當時是○○○鄉○○○路輕鬆釣魚池，查獲時壹支拿在手上，壹支放在身上。我去時乙○○以為我要向她買毒品，他看了一下，拿出毒品給我，她發現不對，本來要把毒品丟掉，我抓住她的手，她才趕快把毒品放回口袋，因為她是女生，我不方便搜她的口袋。當天我在警察局就把磁卡還給她先生 阿堯 。……因為之前有查獲甲○○吸毒案件，他說他是向乙○○買的，當天我們叫張欣瑋到警察局驗尿，我們問他毒品來源，他就幫我們聯絡乙○○，約乙○○說他要買毒品，本來約在頂埔路右轉處，後來乙○○說她人在釣魚池，張欣瑋才告訴她說我們開黑色的車子，我們到釣魚池時車停在門口，乙○○就從裡面出來，當時我下車，張欣瑋坐另外壹台車，乙○○拿出毒品，看下車的人不是張欣瑋，就要把毒品丟掉，後來才又趕快把毒品放回口袋裡。」（見原審卷第79頁、第250頁）等節，核與證人張欣瑋於原審所證：「我有施用第一級毒品，乙○○是我乾姐姐，乙○○有提供毒品給我，我有提供電話給警察」（見原審卷第110頁）。並有經警於90年11月30日中午12時，在宜蘭縣礁溪鄉輕鬆釣魚場前在被告身上查獲之以二種分裝紙包裝之第一級毒品15包（驗後合計淨重6.86公克；包裝重3.20公克，其中以牛皮紙包裝者毛重約0.6公克至0.7公克、以白色紙包裝者毛重約
0.3公克至0.4公克）、被告持有之行動電話2支（0000000
000、0000000000號）及在被告所使用之車上所查獲之毒品分裝袋兩大包扣案可資佐證。另扣案之海洛因15包，均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重6.86公克，包裝重
3.20公克，純度34.61％，純質淨重2.37公克，業經法務部調查局鑑驗屬實，有法務部調查局91年1月28日調科壹字第300000547號鑑定通知書一紙附卷足參（見偵查卷第49頁）。而張欣瑋已證稱其施用毒品海洛因之來源係來自被告，被告之前早已販售第一級毒品海洛因，非因警察人員之引誘始生犯意，進而著手犯罪，並非警方陷害教唆，而係提供機會行誘捕偵查，並無不法，取得之證據，自有證據能力。
（四）被告被查獲時身懷毒品海洛因，且毒品海洛因分裝成二種不同包裝，一種為牛皮紙（毛重約0.6公克）、一種為白色紙（毛重約0.3至0.4公克）。其攜帶至釣魚池內，若單純為己施用所用，何須隨身攜帶該15包海洛因，且分成不同分量之包裝，而甘冒隨時可能被查獲之風險？被告隨身攜帶已分裝完成海洛因外出，顯見被告隨身攜帶海洛因，在於圖利出售。被告已供述其毒品係以11,000元販入，觀其買入後加以分裝，其部分供己施用，被查獲時尚餘有15包，而其前已販售予孫旗竹、魏林玄各一次，每次1,000元，則其有賺取差價營利之意思，極為灼然。
（五）況被告 於為警 於90年11月30日中午12時許查獲後帶往宜蘭縣警察局礁溪分局，在同日中午12時30分許，即有卓東龍打被告0000000000號行動電話聯絡表示欲購買毒品；至下
午1時許，孫旗竹撥打被告行動電話表示欲購買毒品；另於1時20分許，魏林玄撥打被告0000000000電話表示欲購買毒品，因而經警分別約同卓東龍（蔡政道、蔡志忠與之一車）○○○鄉○○路明池山莊前；約同孫旗竹、魏林玄至宜蘭縣○○鄉○○路○段太子爺廟旁附近交易見面，而分別為警查獲。業據證人孫旗竹、魏林玄及卓東龍、蔡政道、蔡志忠等人分別於警詢、偵查及原審中供述甚詳（見警卷第4頁至第9頁、第11頁至第14頁，偵查卷第26頁至第28頁，原審卷第140頁），並為證人查獲警察邱永聰結證屬實（見原審卷第79頁、第251頁）。被告亦於原審審理中坦承「被警察查獲時我的行動電話就被警察扣住了」、「0000000000號行動電話是我向朋友借的，那是易付卡的」、「在警察局時我的行動電話就被警察扣起來，後來我的行動電話有響，我都沒有接聽，都是警察聽的，這支電話一直都是我在使用沒錯」（見原審卷第91頁、第193頁、第317頁）。而警方查獲被告之時間為中午12時許，嗣於短短1小時20分之時間內，即有三人撥打被告電話表示要購買毒品，若被告販入毒品僅供己施用，證人孫旗竹、魏林玄及卓東龍、蔡政道、蔡志忠等人何以知悉被告持有毒品，又何以聯絡被告欲交易毒品？被告雖辯稱不認識張欣瑋、孫旗竹、魏林玄、卓東龍等云云。惟被告於偵查中供承：「魏林玄我認識，卓東龍見過一、二次面，蔡政道我不熟但有見過」（見偵查卷第7頁），於原審審理時稱：「（孫旗竹、魏林玄是否認識？）我有看過幾次」、「（是否認識張欣瑋？）不確定認識他」（見原審卷第91頁、第92頁、第155頁），前後反覆，尚難採信，而上開證人張欣瑋等撥打被告之0000000000號行動電話表示欲購買海洛因等情，業經證人證述綦詳。從而被告辯稱不認識證人張欣瑋、孫旗竹、魏林玄、卓東龍云云，自係避就之詞。
（六）至被告於原審91年9月27日審理時所陳述之筆錄記載：「有人知道我有海洛因會來跟我買」（見原審卷第52頁），被告否認為其自白陳述。經本院調取原審開庭之錄音光碟當庭勘驗播放。其原意係因原審法院法官對有多人打0000000000號行動電話，向被告購買毒品乃訊問：「為什麼會有人打電話要跟你買？」被告回答：「他可能知道我那邊有」（見本院96年6月25日勘驗筆錄，本院卷第91頁），被告對其持有第一級毒品海洛因他人打其電話，聯絡購買事宜，並不否認。設被告並未販售，何以其持有毒品，他人會知悉？又何以會知道其行動電話，又何以打電話聯絡購毒之事宜？
（七）至證人魏林玄、孫旗竹嗣後分別於原審審理時改稱：「我於警詢時沒有說有向乙○○買毒品，我那時候只是說要向乙○○分一點，並不是要向她買」、「我被抓的當天是從醫院回家打電話給乙○○要向他要錢，……被抓的那天我沒有向乙○○買毒品，也從來沒有向他免費要海洛因，是警察要我指認她的」云云（見原審卷第25頁、第139頁）。惟查證人孫旗竹於偵查時即已證稱：「三十日我打電話是要購毒品」、「打電話0000000000號，我在被查獲當天中午與她聯絡，我本來是要購買1千元」見偵查卷第26頁、第27頁），孫旗竹於原審91年10月11日審理中具結證述被告販賣海洛因經過（見原審卷第75頁）。證人魏林玄於警詢時證稱：於91年11月29日8時許，在礁溪夜市向乙○○購買1,000元海洛因（見警卷第7頁）。魏林玄、孫旗竹審理時所述，無非為事後迴護被告所為翻異之詞，不足採信。
（八）綜上所述，被告所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信。本件被告罪證明確，犯行堪予認定，應予依法論科。
三、法律之適用：按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款管制之第一級毒品，不得販賣或持有。核被告販賣第一級毒品海洛因魏林玄、孫旗竹部分之行為，係違反毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪。被告販賣第一級毒品海洛因予張欣瑋之行為，因係警請張欣瑋打因電話誘捕，並無買受之真意，且並未交易完成，行為尚屬未遂，核屬同條例第4條第1項、第5項之販賣第一級毒品未遂罪。又被告犯罪行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。被告二次販賣第一級毒品既遂，一次販賣第一級毒品未遂行為，時間接續，方法相同，顯係基於概括之犯意，反覆為之，且犯同一罪名之罪，應依修正前法律，論以連續販賣第一級毒品既遂罪。惟本罪法定刑為死刑、無期徒刑，依法不得加重。公訴人對被告販賣毒品予張欣瑋部分，雖漏未起訴，但與已起訴有罪部分，有連續犯裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應一併審判。又被告所販賣毒品之數量不多，情節不重，縱判處法定最低刑度，猶嫌過重，足以引起一般人之同情，其情狀尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，減輕其刑（本件原審及上訴審均依刑法第59條減輕其刑）。又被告行為後，刑法於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，修正前刑法第64條第2項原規定：
「死刑減輕者，為無期徒刑，或為15年以下12年以上有期徒刑」，而修正前刑法第65條第2項原規定：「無期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑」，於本次修正後刑法第64條第2項規定：「死刑減輕者，為無期徒刑」，而修正後刑法第65條第2項則規定：「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑」，依現行刑法第2條第1項規定，比較新、舊法適用結果，修正後分別將刑法第64條第2項、第65條第2項之死刑、無期徒刑減輕規定，由「為無期徒刑，或為15年以下12年以上有期徒刑」、「為7年以上有期徒刑」，提高為「為無期徒刑」、「為20年以下15年以上有期徒刑」，是修正後之規定並非較有利於被告，應適用修正前刑法減輕其刑。
四、公訴意旨另以：被告乙○○另基於概括之犯意，於90年11月23日起，連續在不特定之地點，以每包800元至1,500元之價格，販賣海洛因予卓東龍、甲○○及其他不詳姓名之人，因認被告乙○○涉有毒品危害防制條例第4條第1項之連續販賣第一級毒品罪嫌。經查證人卓東龍於警訊、偵查及原審均證稱：除當日由警接聽電話聯絡購買被查獲當次以外，未有向被告購買毒品之行為。證人甲○○於偵查及原審、本院均未到庭，而其於警詢唯一之陳述，雖稱向被告購買毒品，但並無任何購買毒品之時間、地點、數量、價金之陳述。此無時間、地點、價金、交易方式之空洞陳述，自不足以證明被告犯行。至於證人孫旗竹、魏林玄及卓東龍於90年11月30日12時30分、13時、13時20分雖撥打被告所有之0000000000行動電話，表示欲購買毒品，但被告此時已為警查獲，並未接聽電話而與其等進行交易（係警接聽電話，佯與卓東龍等交易而逮捕），被告並無此部分販賣行為。因公訴人認與前開有罪部分，有連續犯裁判上一罪之關係，依法無庸為無罪之諭知。
五、原審對被告為有罪科刑之判決，固非無見，惟查㈠檢察官係起訴被告販賣第一級毒品海洛因予孫旗竹、魏林玄、卓東龍、甲○○及其他不特定之人，原審對此完全未予審判，對已受請求之事項，未予判決，於法有違。㈡被告係販賣第一級毒品罪，原審對起訴之事實未予判決，任意變更法條，改以意圖販賣而持有第一級毒品罪，尚有未合。㈢查扣之行動電話雖有二具，惟本件被告僅以0000000000之行動電話聯絡交易毒品，並無證據足認另一具0000000000號之行動電話係供犯罪所用之物，原判決併對之宣告沒收，亦有不合。被告上訴意旨否認有販賣之意圖而持有毒品，固不足採，檢察官上訴意旨指摘被告係販賣第一級毒品罪，尚非全無理由，且原判決既另有可議，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告販賣第一級毒品之情節、數量，及其犯罪動機、目的、手段、造成社會整體侵害及犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。扣案之海洛因15包（驗後合計淨重6.86公克；包裝重3.20公克）為第一級毒品，本應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，併予宣告沒收銷燬之，惟查扣之海洛因15包、毒品分裝袋兩大包、毒品包裝紙15個，已經檢察官聲請宣告沒收銷燬，並經原審法院以91年度聲字第42號裁定宣告上開之物均沒收銷燬之，有裁定書在卷可稽，現已滅失不存在，故不再宣告沒收銷燬之。未扣案之被告販賣毒品所得新台幣二千元，應宣告沒收，如全部或一部無法沒收時，以其財產低償之。扣案之門號0000000000行動電話一支，係被告於查獲當時所持有者，以供聯絡毒品交易之用，是此支行動電話為被告所有，供犯罪所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定沒收。另一支0000000000號電話，無證據證明係供犯罪所用，爰不予宣告沒收。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項前段，刑法第11條前段、第2條第1項、第59條，修正前行為時刑法第56條，判決如主文。
本案經檢察官陳玉珍到庭執行職務。
中華民國96年8月30日
刑事第十七庭審判長法官趙功恆
法官陳憲裕法官高明哲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官張美華中華民國96年8月30日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。