裁判字號：最高法院95年台上字第7159號刑事判決
裁判日期：民國95年12月22日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪
最高法院刑事判決九十五年度台上字第七一五九號上訴人甲○○
乙○○共同選任辯護人 王聰明 律師上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年二月二十七日第二審判決（九十二年度上訴字第三一五五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十九年度偵字第四九九三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○共同未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝及甲○○部分均撤銷，發回台灣高等法院。
乙○○恐嚇危害安全部分之上訴駁回。
理由
壹、撤銷發回部分：本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○有原判決事實欄所載此部分犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判變更檢察官起訴法條，依想像競合犯及牽連犯關係從一重論處上訴人等共同未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪刑，固非無見。
惟查：㈠審理事實之法院，對於案內與認定事實、適用法律、罪名成立與否或於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係之一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證以為判斷之基礎；茍與認定事實、適用法律有重要關係，或於公平正義之維護或對被告之利益，有重大關係之事項，在客觀上認為應行調查之證據，又非不易調查或不能調查，而未依法加以調查，或證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱之當然違背法令。本件原判決於理由三論罪部分記載：證人 呂政達 僅證述所看到之二支槍枝係黑色短枝，均無法得知上訴人等二人持有之二支槍枝之型式，然由該二支槍枝可擊發口徑九ＭＭ制式子彈，並造成 鄭國萬 之營業小客車右後側行李廂有穿孔之痕跡，足見該二支槍枝具有殺傷力云云。惟查，全卷僅扣得已擊發之彈殼、彈頭各一，經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，似亦只能證明僅有一支可擊發九ＭＭ制式子彈之槍枝，而無法單就現存之彈頭與彈殼，逕為認定其是否原屬同一子彈之彈頭與彈殼。有該局民國八十九年三月三日刑鑑字第二三九○二號鑑驗通知書及九十二年十月十五日刑鑑字第○九二○一九二六○一號函在卷足按（見偵查卷第四七頁及原審卷第四一頁）。本件原審僅憑證人呂政達之證述，遽認本件之槍枝為二支，一併宣告沒收，不免速斷。況本件經警員於案發當日至上訴人等住處搜索，並無查獲槍枝，原審逕認扣案彈頭彈殼為上訴人等所持槍枝擊發，尚嫌無據。又本件扣案之彈頭、彈殼，均屬制式子彈已擊發者，該制式子彈能否經由槍砲彈藥刀械管制條例第十一條所規定之其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝擊發，原審未進一步查明，亦有證據調查未盡之違誤。㈡原判決理由二之（一）就證人呂政達、 廖克軍 警詢筆錄證據能力部分，認上訴人等「未於言詞辯論終結前聲明異議表示不得作為證據」，而依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定採為不利於上訴人之證據。惟查，原審九十二年十月二日準備程序筆錄記載辯護人答稱證人呂政達、廖克軍的證詞沒有證據能力（見原審卷第二十七頁），九十二年十一月十四日審判筆錄亦記載辯護人答稱證人呂政達的證詞沒有證據能力（見原審卷第五十七頁）。原判決上開敘述顯與卷證資料不相符合。㈢本件遭受槍擊之ＭＮ－八八二營業小客車，進彈孔位於車尾保險桿上方數公分處，貫穿至車內，穿透後座椅下緣，並擊中前座儀表板，彈道幾與地面平行，且約與大腿同高（見偵查卷第二六頁至第二八頁照片）。惟依證人鄭國萬所述，上訴人等係持槍跑在車後追逐，如以追逐或站立姿態射擊，依進彈孔之位置，彈道應往地面傾斜，而非平行。又證人鄭國萬證述聽到三聲槍響，與現場僅有一顆彈殼、一顆彈頭散落亦有不符。究竟實情為何，原審未再詳予查明，有證據調查未盡之違誤。㈣證人呂政達前後供述不一，於警詢、偵查中指證歷歷，卻於一審時證稱全案經過係聽聞對面馬路泊車小弟所言（見第一審卷第一三二頁），復又於原審證稱係與對面泊車小弟「 小何 」共同目擊（見原審卷第一三０頁）。上訴人等亦再三爭執證人呂政達證述不實，則該證人所述究以何者為真，似有必要傳訊另一目擊證人「小何」之人，以查明真相。此攸關上訴人等究竟有無本件犯行之事項，原審未予調查究明，亦有未當。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決此部分有撤銷發回更審之原因。
貳、駁回上訴部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件上訴人乙○○恐嚇危害安全部分，原審係依刑法第三百零五條論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人猶提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十五年十二月二十二日
最高法院刑事第十庭
審判長法官洪清江
法官石木欽法官李伯道法官林勤純法官陳晴教本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年一月三日
Ｅ