裁判字號：臺灣高等法院92年上訴字第3918號刑事判決
裁判日期：民國93年02月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十二年度上訴字第三九一八號
上訴人臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○選任辯護人林國漳律師右列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院九十一年度訴字第二六八號，中華民國九十二年九月十二日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署九十年度偵字第三五八七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○意圖販賣而持有第一級毒品，處有期徒刑伍年。
扣案之門號0000000000號行動電話壹支沒收。
事實
一、乙○○明知毒品危害防制條例明定第一級毒品海洛因（下稱海洛因）不得販賣、轉讓持有，竟於民國九十年十一月十六日左右，於其宜蘭縣○○鎮○○路○○○巷○號住處，向真實姓名年籍不詳之成年男子「 賴國棟 」以新臺幣（下同）一萬一千元之價格販入海洛因，供己施用（施用毒品部分經原審另行審結）。因警查獲甲○○（原審法院另案審結）施用海洛因之犯行，經甲○○同意與員警配合誘捕乙○○，甲○○遂撥打乙○○之行動電話0000000000號聯絡佯稱欲購買海洛因，乙○○遂變更犯意，基於非法意圖販賣海洛因牟利之犯意，約定於輕鬆釣魚場交易，於九十年十一月三十日中午十二時許，經警在宜蘭縣○○鄉○○○路輕鬆釣魚場當場逮捕乙○○，並自其身上扣得海洛因十五包（驗後合計淨重六點八六公克；包裝重三點二０公克）、毒品分裝袋兩大包、毒品包裝紙十五個、行動電話二支（其中一支為0000000000號、一支為0000000000號）。
二、案經宜蘭縣警察局礁溪分局報請臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告乙○○矢口否認有何意圖販賣而持有第一級毒品海洛因犯行，辯稱：查獲之海洛因係供己施用，因為一次買多一點會比較便宜，沒有販賣的意圖，行動電話不是伊的云云。另於原審審理時坦承扣案海洛因係向「賴國棟」以一萬一千元之金額購買，惟辯稱：查獲當天是伊與其先生至釣魚場釣魚，未曾轉賣海洛因予他人，亦不曾提供毒品給他人，不認識甲○○、 孫旗竹 、 魏林玄 、 卓東龍 等人，扣案行動電話二支不是伊的，警方查獲伊時包裝毒品之分裝袋雖有二種顏色，但並無任何意義，是自己隨意裝的，另查獲前因伊先生均在家中，故不敢施用毒品云云（見原審卷第一五五頁、第一八三頁至第一八四頁、第二０五頁、第三一七頁、第三五八頁）。經查：
㈠證人即查獲本案之宜蘭縣警察局礁溪分局偵查員 邱永聰 於原審到庭結稱：「我
們之前有查獲 游馥駿 有毒品案件，他有說他之前有跟乙○○買過毒品，所以我們開始注意乙○○，後來派出所又抓到甲○○來局裡驗尿，我就問他毒品的來源，他說他向乙○○買過毒品，我就問他可否聯絡，甲○○就打電話給乙○○，佯稱要買毒品，乙○○就說她在釣蝦場，我們到的時候，乙○○就從口袋要拿出毒品，但她後來發現情形不對，就要把毒品放回口袋。我們就當場查獲她身上攜帶十五包海洛因，毒品是用黃色、白色兩種紙折成小包裝。」、「當時是○○○鄉○○○路輕鬆釣魚池，查獲時壹支拿在手上，壹支放在身上。我去時乙○○以為我要向她買毒品，他看了一下，拿出毒品給我，她發現不對，本來要把毒品丟掉，我抓住她的手，她才趕快把毒品放回口袋，因為她是女生，我不方便搜她的口袋。當天我在警察局就把磁卡還給她先生 阿堯 。.....因為之前有查獲游馥駿吸毒案件，他說他是向乙○○買的，當天我們叫甲○○到警察局驗尿，我們問他毒品來源，他就幫我們聯絡乙○○，約乙○○說他要買毒品，本來約在頂埔路右轉處，後來乙○○說她人在釣魚池，甲○○才告訴她說我們開黑色的車子，我們到釣魚池時車停在門口，乙○○就從裡面出來，當時我下車，甲○○坐另外壹台車，乙○○拿出毒品，看下車的人不是甲○○，就要把毒品丟掉，後來才又趕快把毒品放回口袋裡。」（分見原審卷第七九頁、第二五０頁）等節，核與證人甲○○於原審所證：「我有提供電話給警察」（見原審卷第一一０頁），並有經警於九十年十一月三十日中午十二時，在宜蘭縣礁溪鄉輕鬆釣魚場前在被告身上查獲之以二種分裝紙包裝之第一級毒品十五包（驗後合計淨重六‧八六公克；包裝重三‧二０公克，其中以牛皮紙包裝者毛重約０‧六公克至０‧七公克、以白色紙包裝者毛重約０‧三公克至０‧四公克）、被告持有之行動電話二支（0000000000、0000000000號）及在被告所使用之車上所查獲之毒品分裝袋兩大包扣案可資佐證。另扣案之海洛因十五包，均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重六點八六公克，包裝重三點二０公克，純度三十四點六一％，純質淨重二點三七公克，業經法務部調查局鑑驗屬實，有法務部調查局九十一年一月二十八日調科壹字第三０００００五四七號鑑定通知書一紙附卷足參（見偵查卷第四九頁）。足見因甲○○配合警方查緝，而撥打被告之0000000000號行動電話表示欲購買海洛因，於出面交易時查獲被告等情無訛。
㈡查被告將持有之毒品海洛因分裝成二種不同包裝，一種為牛皮紙（毛重約０‧
六公克）、一種為白色紙（毛重約０‧三至０‧四公克），且攜帶至釣魚池內，若單純為己施用所用，何須隨身攜帶該十五包海洛因，且分成不同分量之包裝，而甘冒隨時可能被查獲之風險？惟被告竟隨身攜帶已分裝完成外出，顯見被告應係因證人甲○○之要約，而基於販賣之意圖而隨身攜帶持有海洛因以圖出售，且被告於原審審理時坦承：「有人知道我有海洛因會來跟我買」（見原審卷第五二頁），足認被告應有持有上開查獲之毒品將之販出牟利之意圖。被告辯稱未販賣海洛因及扣案之0000000000號行動電話非其所有等語，不足採信。
㈢況查，被告於為警於九十年十一月三十日中午十二時許查獲後帶往宜蘭縣警察
局礁溪分局，在同日中午十二時三十分許，即有證人卓東龍打被告0000000000號行動電話聯絡表示欲購買毒品；至下午一時許，證人孫旗竹撥打被告行動電話表示欲購買毒品；另於一時二十分許，證人魏林玄撥打被告0000000000電話表示欲購買毒品，因而經警分別約同證人卓東龍及 蔡政道 （同一車）○○○鄉○○路口明池山莊前、約同證人孫旗竹、證人魏林玄至宜蘭縣○○鄉○○路○段太子爺廟旁附近交易見面，而分別為警查獲，業據證人孫旗竹、魏林玄及卓東龍、蔡政道、 蔡志忠 等人分別於警詢及原審。偵審中供述甚詳（見宜蘭縣礁溪分局偵查卷宗第四頁至第九頁、第十一頁至第十四頁，偵查卷第二六頁至第二八頁，原審卷第一四０頁），並證人邱永聰結證屬實（見原審卷第七九頁、第二五一頁），被告亦於原審審理中坦承「被警察查獲時我的行動電話就被警察扣住了」、「0000000000號行動電話是我向朋友借的，那是易付卡的」、「在警察局時我的行動電話就被警察扣起來，後來我的行動電話有響，我都沒有接聽，都是警察聽的，這支電話一直都是我在使用沒錯」（見原審卷第一九三頁、第三一七頁、第九一頁），而警方查獲被告之時間為中午十二時許，嗣於短短一小時三十分之時間內，即有三人撥打被告電話表示要購買毒品，若被告僅供己施用，證人孫旗竹、魏林玄及卓東龍、蔡政道、蔡志忠等人何以聯絡被告欲交易毒品？被告雖辯稱不認識甲○○、孫旗竹、魏林玄、卓東龍等云云，惟查，被告於偵查中供承：「魏林玄我認識，卓東龍見過一、二次面，蔡政道我不熟但有見過」（見偵查卷第七頁），於原審審理時稱：「（孫旗竹、魏林玄是否認識？）我有看過幾次」、「（是否認識甲○○？）不確定認識他」（見原審卷第九一頁、第九二頁、第一五五頁），前後反覆，尚難採信，而上開證人甲○○等撥打被告之0000000000號行動電話表示欲購買海洛因等情，業經證人證述綦詳，已如前述。從而被告辯稱不認識證人甲○○、孫旗竹、魏林玄、卓東龍等語，顯係事後卸責之詞。
㈣至證人魏林玄、孫旗竹分別於原審審理時辯稱：「我於警詢時沒有說有向乙○
○買毒品，我那時候只是說要向乙○○分一點，並不是要向她買」、「我被抓的當天是從醫院回家打電話給乙○○要向他要錢，...被抓的那天我沒有向乙○○買毒品，也從來沒有向他免費要海洛因，是警察要我指認她的」（見原審卷第二五頁、第一三九頁），惟查證人孫旗竹、魏林玄於偵查時即已證稱：「三十日我打電話是要購毒品」、「打電話0000000000號，我在被查獲當天中午與她聯絡，我本來是要購買一千元」（見偵查卷第二六頁、第二七頁），且查渠等於偵訊時之陳述並無顯不可信之情況，自有證據能力﹔又蔡政道、蔡志忠於原審審理時辯稱不知道要買毒品云云（見原審卷第二五頁、第一四０頁），惟蔡志忠於警詢時即坦承：我用行動電話打給乙○○，是卓東龍要買（見同上礁溪分局偵查卷宗第十一頁反面），蔡政道則稱：我欲至礁溪向乙○○購買毒品（同上卷第十三頁反面），卓東龍於偵查時亦證稱：「蔡志忠他們知道我是要去買毒品」（見偵查卷第一四０頁），按當時卓東龍與蔡政道、蔡志忠係同車前往，此為二人所承認（見原審卷第二五頁、第一四０頁），蔡政道、蔡志忠豈有不知卓東龍欲購買毒品之理，且三人係為舊識，卓東龍自無捏詞構陷之必要，顯見蔡政道、蔡志忠於原審上開翻異之詞，係為迴護被告，不足採信。證人甲○○雖於原審審理時稱：「乙○○有提供毒品給我，但我沒有給她錢」等語（見原審卷第一一０頁），惟海洛因價格昂貴，被告豈會無償提供甲○○施用，顯違常情，縱認甲○○上開所稱屬實，然本件係因甲○○配合員警查案，而向被告佯稱欲購買毒品進行交易，已如前述，足堪認定被告確實基於販賣之意圖而持有海洛因，亦不能以被告以往無償提供毒品而解免本件被告應負之刑責。另，被告於查獲當時經警於九十年十月三十日採尿送驗結果，均無安非他命及海洛因之代謝物海洛因之陽性反應，有慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表及對照表一紙在卷可稽，僅證明被告於查獲前九十六小時內應未曾施用第一級毒品海洛因，尚不能為有利被告之認定。
㈤綜上所述，被告前開所辯，均顯係事後卸責之詞，不足採信。本件被告意圖販而持有毒品事證已臻明確，其犯行堪予認定。
二、按海洛因屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款明列之第一級毒品，依法第一級毒品均不得販賣或轉讓或持有。核被告意圖販賣而持有扣案之第一級毒品之行為，係違反毒品危害防制條例第五條第一項意圖販賣而持有第一級毒品罪。公訴人認被告所為係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品之罪，尚有未洽，應予變更起訴法條。被告本身因有施用毒品惡習，因持有而意圖販賣毒品，而其持有之毒品尚屬少量，且未曾造成實害，本院認其犯罪情狀縱宣告法定最低刑度，猶嫌過重，其情狀尚堪憫恕，爰依刑法第五十九條之規定，減輕其刑。
三、原審因而予以論罪科刑，並諭知沒收行動電話諾基亞牌、摩托羅拉牌各一支，固非無見，惟查原判決於事實欄載明「被告除將販入之海洛因供己施用外，並基於意圖販賣出售圖利之犯意而持有之，且以行動電話0000000000、0000000000號對外聯絡，以伺機販賣」等語，被告係基於自己施用之犯意販入扣案之海洛因後，因證人甲○○之要約始起意販賣，如依原判決事實所載，被告之行為顯已構成販賣第一級毒品罪，是原判決事實與理由矛盾。扣案之上開行動電話二具固係在被告身上查獲，惟依前開證人等所證，渠等係以撥打被告之0000000000之行動電話與被告聯絡交易毒品，並無證據足認0000000000號之行動電話係供犯罪所用之物，原判決依毒品危害防制條例第十九條第一項宣告沒收，自有不合。檢察官上訴意旨雖認：被告係一次販入海洛因，並分裝為不同重量之十五包，顯係針對不同對象，以供販售營利之用，其販入之目的顯係意圖營利，自應成立販賣毒品罪等語。惟按毒品危害防制條例第五條意圖販賣而持有毒品罪，係指基於販賣以外之其他原因而持有，嗣始起意售賣者而言，而同條例第四條販賣毒品罪，固不以販入後復行賣出為構成要件，即意圖營利而販入毒品亦足構成販賣毒品既遂罪；係以營利之目的，販入或賣出毒品者，其犯罪即已成立；所謂「意圖」，即犯罪之目的，學說上稱為目的犯，除例外情形如竊盜罪外，原則上不以發生特定結果為必要，然行為人主觀上是否有販賣之意圖，須有相當之客觀事實，足資證明其意念之遂行性及確實性，始足當之（最高法院六十八年台上字第六０六號判例、九十二年台上字第三八二一號判決參照），查本件係因證人甲○○配合員警而查獲本件被告犯行，被告坦承「有人知道我有海洛因會來跟我買」，至於證人孫旗竹、魏林玄及卓東龍、蔡政道、蔡志忠雖撥打被告所有之0000000000行動電話，表示欲購買毒品，但被告並未接聽電話而與其等進行交易；證人孫旗竹、魏林玄、卓東龍、游馥駿雖稱曾與被告交易毒品（見同上礁溪分局偵查卷宗第五頁反面、第七頁、第八頁反面、第十頁反面），惟並無其他積極證據證明該項事實，均不足認定被告係基於營利之目的而販入海洛因，亦不能僅以被告持有之海洛因分裝不同包裝而推認其販入目的係意圖營利而遽認被告涉有販賣第一級毒品之罪。綜上所述，檢察官上訴核無理由，被告上訴否認犯罪固無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告持有第一級毒品意圖販賣以牟利，其所為危害他人之身體健康，惟念其所持有第一級毒品之數量亦非鉅量，及其犯罪動機、目的、手段、造成社會整體侵害及犯罪後猶否認犯行等一切情狀，量處有期徒刑伍年，以示懲儆。
四、扣案之海洛因十五包（驗後合計淨重六點八六公克；包裝重三點二０公克）為第一級毒品，本應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，併予宣告沒收銷燬之，惟上開查扣之海洛因十五包、毒品分裝袋兩大包、毒品包裝紙十五個，已經檢察官聲請宣告沒收銷燬，並經原審法院以九十一年度聲字第四二號裁定宣告上開之物均沒收銷燬之，有上開裁定書在卷可稽，現已滅失不存在，故本件爰不再宣告沒收銷燬之。扣案之門號0000000000行動電話一支係被告於查獲當時所持有者，以供聯絡毒品交易之用，是此支行動電話為被告犯罪所用之物，爰依毒品危害防制條例第十九條第一項前段規定沒收。0000000000號電話，無証據証明係供犯罪所用，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第五條第一項、第十九條第一項前段、刑法第十一條前段、第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中華民國九十三年二月二十日
臺灣高等法院刑事第四庭
審判長法官蔡永昌
法官李英豪法官陳榮和右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官劉麗芬中華民國九十三年二月二十三日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第五條第一項意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。