裁判字號：最高法院87年台非字第257號刑事判決
裁判日期：民國87年08月27日
裁判案由：詐欺
最高法院刑事判決八十七年度台非字第二五七號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告詐欺案件，對於台灣高等法院台南分院中華民國八十七年四月二十二日第二審確定判決（八十七年度上易字第五七一號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十六年度偵字第八九六○號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決關於違背法令部分撤銷。
理由非常上訴理由稱：「按宣告緩刑，依刑法第七十四條規定，以被告受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，且其未曾受有期徒刑以上刑之宣告確定，或前受有期徒刑以上刑之宣告，已執行完畢或赦免後，五年以內未曾再受有期徒刑以上刑之宣告，而認為以暫不執行為適當者為要件。在判決前如曾受有期徒刑以上刑之宣告確定，則不問前之宣告刑已否執行或赦免，即不得予以宣告緩刑（參照最高法院五十四年台非字第一四八號判例）。經查被告因竊盜案件，經台灣台南地方法院於民國八十六年十二月十六日以八十六年度易字第四八二四號判決處有期徒刑五月，被告提起上訴，台灣高等法院台南分院於八十七年二月二十七日以八十七年度上易字第二三三號判決駁回上訴確定，有上述案卷可供查考。本件被告因詐欺案件，第一審法院於八十七年二月十一日以八十六年度易字第四五一七號判決時，前案竊盜案件尚未判決確定，故其論處被告連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付罪刑，併諭知緩刑三年，於法尚無違誤。但被告提起上訴後，原審法院於八十七年四月二十一日以八十七年度上易字第五七一號判決時，前案已先於八十七年二月二十七日確定在案，尚未經執行，依首開說明，自不合於緩刑之條件，依法不得宣告緩刑。乃原審不察，仍維持第一審判決所為緩刑之宣告，駁回被告在第二審之上訴，其適用法則不當，自屬判決違背法令，案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非上訴，以資糾正」。
本院按被告凡在判決前已受有期徒刑以上刑之宣告確定，縱令尚未執行完畢，亦不合於緩刑要件，不得予以宣告緩刑，此觀刑法第七十四條規定自明。經查被告甲○○前因竊盜案件，經台灣台南地方法院於民國八十六年十二月十六日，以八十六年度易字第四八二四號判處有期徒刑五月，上訴後，經台灣高等法院台南分院於八十七年二月二十七日，以八十七年度上易字第二三三號判決駁回上訴而告確定，有上開案卷可稽。其因本件詐欺案在第一審台灣台南地方法院於八十七年二月十一日以八十六年度易字第四五一七號判決時，上開竊盜案判決尚未確定，本件第一審判決併予諭知緩刑三年，固無違誤；但被告不服第一審判決提起上訴，原審於八十七年四月二十一日以八十七年度上易字第五七一號判決時，被告前犯竊盜案件所受有期徒刑之宣告，已先於八十七年二月二十七日確定，縱令尚未經執行，依首開說明，自不合於緩刑條件。乃原判決不察，竟仍維持第一審判決所為緩刑之宣告，駁回被告在第二審之上訴，其就緩刑部分之適用法則，顯有違誤。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，惟原判決該部分尚非不利於被告，應由本院僅將該違背法令部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中華民國八十七年八月二十七日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官曾有田
法官林永茂法官陳宗鎮法官劉介民法官魏新和右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十七年九月三日