裁判字號：最高法院92年台上字第2871號刑事判決
裁判日期：民國92年05月28日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十二年度台上字第二八七一號
上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人李三賢律師右上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十九年十二月十九日第二審判決(八十九年度上訴字第九三七號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十八年度偵字第九三四二號)，提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定上訴人即被告甲○○意圖營利，於民國八十八年七月二十八日凌晨一時許，因警於同年月二十七日下午九時許，在台南市○○○○街允頌汽車賓館前，查獲 馮江立 (另由高雄地院審理)攜有第二級毒品安非他命，馮江立為配合警方查緝毒犯，應警方指示打甲○○所有之0000000000號行動電話聯絡甲○○，談妥向甲○○購買安非他命六兩，價格新台幣(下同)十五萬元，約定至台南市○○路納多利汽車賓館一一二號房交易，嗣又改至台南市○○○路，經警埋伏於中華南路盤查時，甲○○駕車逃逸，行至台南市○○路○○○號前始為警截獲，並在其所駕駛車牌00｜五一四二號自小客車內，查扣得安非他命二包(淨重九‧三四公克，包裝重一‧一三公克)。警方再據甲○○打行動電話聯絡 陳進丁 ，約定購買安非他命之數量價格後，於同日中午十二時四十分許，在高雄縣鳳山市○○路○○○巷口交易時，為埋伏之警員當場查獲，並在陳進丁所騎乘車牌000｜九七一號重機車坐位下，查扣得安非他命毛重八五九公克等情。因而撤銷第一審論甲○○以連續販賣第二級毒品罪之判決，改判論處甲○○販賣第二級毒品(未遂)罪刑，固非無見。
惟查：㈠原判決以被告甲○○在警訊及第一審偵審中，均供稱自八十八年六月中、下旬起，至同年七月二十七日止，連續數次以每半公斤二十萬元或每公斤三十八萬元之價格，向陳進丁購買安非他命，且連續數次交付安非他命予馮江立等情，核與陳進丁在警訊及檢察官偵查中所供情節相符，參諸被告以電話聯繫陳進丁稱欲購買安非他命，陳進丁即依約攜帶毛重八五九公克之安非他命至交易地點而為警當場查獲，堪認被告與陳進丁間曾有大量毒品之交易經驗，被告前曾四、五次向陳進丁購買半公斤或一公斤安非他命之自白，並非虛妄而屬實情(原判決第六頁)。復謂被告多次向陳進丁購買之安非他命，多達半公斤至一公斤，較諸一般施用安非他命者所需，顯不成比例，足認被告稱全供其一人自己施用云云，難認屬實（原判決第七頁）；被告之安非他命，係以每半公斤二十萬元(合六兩九萬元)，或一公斤三十八萬元(合六兩八萬五千五百元)向陳進丁買進，而被告欲出售予馮江立之安非他命，僅六兩即高達十五萬元之價格，亦顯見被告有從中賺取買賣差價牟利之不法營利意圖等語(原判決第三、四頁)。但販賣毒品罪，並不以販入之後復行賣出為必要，只要以營利為目的將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即已完成，不得視為未遂。原判決既認被告向陳進丁購買半公斤或一公斤之安非他命四、五次，並非全供自己施用，且被告欲將安非他命售予馮江立，有從中賺取買賣差價牟利之不法營利意圖，則被告是否意圖販賣營利而販入？若非意圖販賣營利，何以會購買多達半公斤或一公斤之安非他命四、五次？原審未予究明，遽認被告係販賣第二級毒品未遂，自有調查未盡及理由不備之違誤。㈡證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其審理所得之心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。卷查證人馮江立於警訊及檢察官偵查中證稱其自八十八年六月間起，連續向被告購買安非他命多次，每次購買半兩至三兩不等(見八十八年七月二十七日警訊筆錄及偵查卷第二三頁），被告於警訊及檢察官偵查中亦供承其數次交付安非他命予馮江立(八十八年七月二十八日警訊筆錄、偵查卷第十二頁)，且馮江立被警查獲之後，應警方指示以電話聯絡被告欲購買安非他命六兩，被告即依約前往交易地點而被警捕獲，雖其二人就細節方面之供述稍有出入，然關於被告曾交付安非他命予馮江立之事實，二人所供並無二致，原審未究明其二人關於基本事實之陳述，是否相符而於真實性無礙，遽以馮江立事後改稱其與被告係共同出錢買來平分，即摒棄其此部分之證言，認檢察官起訴被告連續販賣安非他命予馮江立部分，查無積極證據足資證明，而就該部分不另為無罪之諭知（原判決第七頁），亦嫌速斷。檢察官及被告上訴意旨均指摘原判決不當，非無理由，應認有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十二年五月二十八日
最高法院刑事第七庭
審判長法官張信雄
法官賴忠星法官張清埤法官呂永福法官白文漳右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年六月六日