最高法院92年度台上字第2868號刑事判決

裁判字號：最高法院92年台上字第2868號刑事判決

裁判日期：民國92年05月28日

裁判案由：殺人未遂等罪

最高法院刑事判決九十二年度台上字第二八六八號
上訴人甲○○
乙○○右上訴人等因殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年二月十三日第二審更審判決（九十年度上更㈡字第一０八０號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十七年度偵字第一七六九五、二０七六五、二０九一八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十五年間某日，在台北市○○路「浪漫一生」咖啡廳，收受 陳永和 （綽號 大寶 ，已殁）交付奧地利制式九０手槍一支、子彈五顆，即未經許可在台北地區持有之。甲○○與上訴人乙○○復因與 鄭崑崙 前有賭債糾紛，為之心生不滿，亟思報復，乃於八十七年八月二十五日凌晨，在台北市○○○路某巷內之雯文卡拉ＯＫ飲酒唱歌後，與綽號「 阿飛 」、「 大胖 」、「 阿九 」等，年約三十歲真實姓名不詳之成年男子，共同基於無故持有槍彈及殺人之犯意聯絡，由甲○○攜帶前述未經許可而持有之奧地利制式九０手槍一支、子彈五顆，由「阿九」駕駛乙○○所有登記於 伍戚輝 名下之車號00｜三二六八號ＢＭＷ自用小客車，搭載乙○○、甲○○二人，至台北市○○○路、安和路口，會合有犯意聯絡之年約三十歲真實姓名不詳綽號「阿飛」、「大胖」二人，乙○○並命甲○○下車與「阿飛」、「大胖」共同搭乘 謝明機 所駕駛之計程車，「阿九」則繼續駕駛上開ＢＭＷ自用小客車搭載乙○○，導引甲○○等人所搭乘之計程車，至鄭崑崙平常出沒之台北市○○○路○段、臥龍街一帶，尋找鄭崑崙，於當日凌晨三時許，途經台北市○○○路○段○○○巷○○○號前時，發現鄭崑崙正站在對面ＯＫ便利商店前，乙○○拉下車窗指著鄭崑崙說：「就是他」，「阿九」遂將車停於台北市○○○路○段○○○巷、樂業街口７｜便利商店旁，謝明機駕駛之計程車則過樂業街口迴轉，迴轉後甲○○、「阿飛」、「大胖」三人即下車，往鄭崑崙方向追逐，鄭崑崙見狀拔腿就跑；甲○○等其中一人高喊「給他死」，甲○○即持上開手槍朝鄭崑崙連射四槍，其中一顆子彈射中鄭崑崙右大腿，鄭崑崙隨即倒地，甲○○等人見鄭崑崙遭擊中倒地後，隨即奔回原所搭乘之計程車，與乙○○、「阿九」等人分別逃逸，期間乙○○並以電話要求甲○○以「 李建德 」之名投案並承擔罪責，鄭崑崙經送醫急救後，始倖免一死，嗣經鄭崑崙指認及警察循線，於八十六年八月二十五日下午四時許，在台北市○○路、中正路口將乙○○逮捕，經乙○○供出「李建德」（按即甲○○）犯案，並以電話聯絡甲○○於八十七年八月二十六日一時許，至台北市政府警察局大安分局臥龍街派出所（以下簡稱臥龍街派出所）投案，甲○○至上開派出所後，隨即帶同警員至台北市○○街○○號花叢內，取出上開作案用之手槍（含彈匣一個）一支、子彈一顆（偽造文書部分業經判刑確定）等情。因而撤銷第一審關於甲○○共同殺人未遂、無故持有槍彈部分及乙○○部分之判決，改判論處甲○○、乙○○共同殺人未遂及甲○○未經許可持有手槍罪刑，固非無見。
惟查：㈠、上訴人甲○○於原審辯稱：本件槍擊鄭崑崙所用之槍、彈為綽號「阿飛」之 柯坤煌 持有，且為柯坤煌開槍行兇，伊警訊時係基於義氣而自行頂罪始供稱槍、彈為綽號「大寶」之陳永和所交付，且陳永和已於八十四年十二月間遭人槍擊死亡，不可能於八十五年間交付該槍彈予伊，而伊於八十五年十二月十二日始服刑出獄，不可能於在監服刑中收受該槍、彈等語（見原審卷第二九六、三六０頁），上開有利之辯解事項，是否屬實可採，原審未予詳查釐清，遽行判決，顯有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈡、有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應說明理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定，故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加以採納，必須說明其不予採納之理由，否則即有判決不備理由之違法。原判決引用甲○○於八十七年十二月十五日第一審調查時所為不利乙○○之供述，作為認定乙○○有共同殺人未遂犯行之證據之一。惟乙○○辯稱甲○○該次供述，係為獲得交保所為陷害伊之不實供述，並舉證人 陳國華 、 黃智偉 等人為證（見原審法院上訴字卷㈠第四十八頁），而黃智偉供稱：「我不認識甲○○，有一次與陳國華至北所醫務室時，曾聽甲○○說必須將乙○○拖下水以求交保，並要陳國華叫乙○○準備一條錢及請一位好律師，不然就拖他下水，乙○○與本案無關等語」；陳國華亦稱：「我與甲○○是點頭之交，情形如黃智偉所述，八十七年十二月十五日在台北看守所中央台處，甲○○曾告知其曾陪乙○○去找債務人反而挨打，甲○○便背著乙○○去要錢，開槍者也是甲○○，其希我轉告乙○○，今天會開槍殺人之起因也是因商討債務所起，道義上應給予其新台幣伍拾萬（元），若在星期一前錢未匯至其家人戶頭，其已書立自白狀，將乙○○列名在內，甲○○另提及其被借提時間辦案人員要其配合咬出乙○○」等語（見上訴字卷㈠第六十六頁），上開有利乙○○之證言，何以不足採信，原判決未予說明即逕予摒棄不採，自有理由欠備之違誤。㈢、原判決理由欄㈡１依臥龍街派出所警員 陳景明 、 莊永田 之證言，認陳景明所述其於案發現場看到ＪＲ｜三二六八號ＢＭＷ自用小客車後尾隨一輛計程車，及追逐被害人者有五人等情，應屬可信，並據為認定綽號「阿九」者駕駛ＪＲ｜三二六八號小客車載乙○○，引導甲○○等人所搭乘之計程車，至現場共同追殺鄭崑崙之事證之一。惟查當時載甲○○至現場之計程車司機謝明機於案發後當日（八十七年八月二十五日）清晨五時許，至台北市政府警察局大安分局臥龍街派出所報案時，並未稱有跟隨ＪＲ｜三二六八號ＢＭＷ自用小客車行駛，且稱僅目睹其車上之三人下車追逐鄭崑崙等語（見偵字第一七六九五號卷第
十二、十三頁），與陳景明所述情節並不相符；又謝明機於原審調查時證稱：「我知道後面有一台車跟我的車，我右轉臥龍街的時候，就沒有看到那台車了」等語（見原審更㈡字卷第一００頁），所述與陳景明所稱計程車跟隨ＢＭＷ自用小客車行駛之情節，亦不盡相同。何以二人所述目擊情節不同？依陳景明、莊永田及臥龍街派出所主管 魏俊銘 之供述（見上訴字卷㈢第二十、二十一頁），陳景明回派出所報告魏俊銘後，查出ＢＭＷ車主為伍戚輝，依伍戚輝之供述該車由乙○○使用，因而查獲乙○○。然此查獲乙○○之經過，何以大安警分局之「解送人犯報告書」及「刑事案件報告單」均無此記載？何以伍戚輝之訊問筆錄不隨案移送？何以訊問乙○○時未告知有目擊證人陳景明？原審就上訴人乙○○質疑之事項，未調查敍明，亦有調查未盡、理由不備之疏誤，且不足以昭信服。上訴意旨指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十二年五月二十八日
最高法院刑事第七庭
審判長法官張信雄
法官賴忠星法官張清埤法官呂永福法官白文漳右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年六月六日