最高法院 92 年度台上字第 2874 號刑事判決

裁判字號：最高法院 92 年台上字第 2874 號刑事判決

裁判日期：民國 92 年 05 月 28 日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十二年度台上字第二八七四號
上訴人台灣高等法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人張右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年十一月廿八日第二審判決（八十九年度上訴字第三三六一號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十九年度偵字第一００號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○意圖營利，並基於概括之犯意，於民國八十八年十二月十六日，在台北市○○○路○段○○○號前，以每顆新台幣（以下同）五百元之價格，連續販賣內含第二級毒品ＭＤＭＡ成份，俗稱為快樂丸之藥丸，予不特定人，旋同日二時許，經警在場埋伏發現甲○○為買賣交易，並將藥丸交付他人，即上前查緝，並要求甲○○取出埋在附近花圃下之快樂丸十八顆，擬於離去之際，適有高連福（施用毒品部分另案偵辦）出示一千元，擬向甲○○購買前開快樂丸時，一起為警查獲，並在甲○○身上扣得販售所得一萬二千元，因認被告涉有販賣第二級毒品之罪嫌等情。惟經審理結果，不能證明被告犯罪，因而維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠原判決以「被告之行為與販賣毒品罪之構成要件尚屬有間，自難以該罪相繩，此外復查無其他積極證據足資認定被告有販賣毒品之犯行，原審為無罪判決之諭知，於法並無不合」，據為駁回檢察官之上訴。然原判決復認「縱使證人眼見被告交付第二級毒品ＭＤＭＡ予他人之事實為真實，則被告僅構成是否無償轉讓第二級毒品ＭＤＭＡ犯行之問題，尚與販賣毒品之要件不符」（第七頁理由㈤），似認被告所為亦可能構成「轉讓」ＭＤＭＡ犯行，果屬無訛，該「轉讓」ＭＤＭＡ犯行，除有無營利之販賣意圖及收取對價部分與販賣行為有異外，其餘二者基本社會事實似為同一，原判決何以未予變更起訴法條，另就轉讓部分行為予以論處？原判決或稱販賣部分犯罪不能證明，或稱可構成轉讓之罪卻為被告無罪之諭知，此部分已有判決不適用法則之違法。㈡刑事訴訟法第一百條之二雖有準用同法第一百條之一第一項之規定，即司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。然考其立法目的，在於建立詢問筆錄之公信力，並擔保詢問程序之合法正當；亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於詢問之陳述，係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述相符。故司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人如違背上開規定，其所取得之供述筆錄，究竟有無證據能力，即應審酌司法警察（官）違背該法定程序之主觀意圖、客觀情節、侵害犯罪嫌疑人權益之輕重、對犯罪嫌疑人在訴訟上防禦不利益之程度等具體情節認定之。而如犯罪嫌疑人之陳述係屬自白，同法第一百五十六條第一項已特別規定「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。」，則被告在警詢之自白如係出於自由意思而非不正之方法，且其自白之陳述與事實相符，縱令司法警察（官）對其詢問時未經全程連續錄音或錄影，致詢問程序不無瑕疵，仍難謂其於警詢自白之筆錄無證據能力。本件原判決以「被告於偵查及原審調查、審理期間，均否認警訊筆錄內容之真實性或任意性」、「原審於八十九年七月二十五日函請移送機關台北市政府警察局北投分局（下稱北投分局）補送前述警訊錄音帶，憑以查證警訊筆錄之真實性及任意性，移送機關函覆稱：『經查本案承辦單位永明派出所員警於執行偵訊過程，因尚無錄音設備，製作筆錄時，並未錄音』，此有北投分局八十九年八月三日北市警投分刑字第八九六一八八二八００號函在卷可按」、「本案檢察官據以起訴認被告涉犯販賣第二級毒品ＭＤＭＡ之被告警訊筆錄，派出所員警於案發當時竟因無錄音設備而無踐行錄音存證之程序，於移送北投分局時，分局竟又無踐行覆訊及錄音之程序，已明顯違反『正當法律程序』法治國家之基本原則，且因警察局未錄音或錄影而無錄音或錄影帶足供原審核對，上開警局筆錄亦未記載當時有何急迫情況而未能錄音或錄影……則被告是否曾為上開陳述，即屬可疑，是公訴人上訴意旨陳稱：只要經法院以此等筆錄作為書證，並於審判期日調查證據，自有證據能力，容有未洽」、「以在警訊筆錄所載被告犯罪自白之任意性及真實性均無法確保之情形下，審酌人權保障與社會安全之均衡維護，手段與目的間自須合乎一定之比例，則該警訊筆錄之記載，自難認有證據能力」（第三頁至第五頁），就證人高連福之證言部分，亦以同一理由不予採信，似均以未依規定錄音、錄影，作為該自白、陳述無證據能力或不予採信之理由。然被告及證人於警訊之自白或證言，苟係出於自由意思而非不正之方法，且其自白、證言之內容均與事實相符，縱令司法警察（官）對其詢問時未經全程連續錄音或錄影，致詢問程序不無瑕疵，仍難遽謂其於警詢之筆錄無證據能力，已說明如前。且第一審於八十九年七月二十五日函請北投分局補送警訊錄音帶，憑以查證警訊筆錄之真實性及任意性，依該局函覆稱：「經查本案承辦單位永明派出所員警於執行偵訊過程，『因尚無錄音設備』，製作筆錄時，並未錄音」，有該局八十九年八月三日北市警投分刑字第八九六一八八二八００號函及交辦單在卷可按（見第一審卷第一二七、一二八頁），而本件被告之警訊筆錄係由凃姓警員製作，並記載被告之母葉蔡美鳳在場（偵查卷第四頁），被告及證人高連福則各陳稱員警未出手予以毆打（第一審卷第五十四頁、第卅一頁）等語，究該警局詢問過程如何？筆錄記載內容是否出於當事人之自由意思、有無違反自白之任意性？該派出所是否確因無錄音設備致未錄音？抑有此設備而故意規避未予錄音？北投分局何以未再予覆訊並錄音？依警局作業慣例，是否均以由分局覆訊為必要？凡此均攸關該自白、證言有無證據能力及證明力如何，原判決未詳予調查、審認，即遽謂無證據能力或不可採信，自有判決不適用法則之違法。㈢原判決雖以「當時製作警訊筆錄時，被告施用快樂丸藥效正在持續中，已有神智不清」（見原審卷八十九年十一月十四日審判筆錄），據以認定「是則若欠缺錄音影帶等資料，自足使被告是否成罪有重要關聯之證據，無法在客觀情狀下顯現於公判庭，此對於有犯罪嫌疑之被告在訴訟防禦上更將產生重大之不利益影響，殊有違憲法所示『正當法律程序原則』之基本要求」（第五頁理由㈢）。然被告於第一審已陳稱「吃完後，很舒服，但意識很清楚」等語（第一審卷第七十五頁），原判決未說明何以被告之前之陳述未可採信，遽以被告嗣後於原審改稱之詞認定被告於警局製作筆錄時「神智不清」，亦欠允當。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十二年五月二十八日
最高法院刑事第七庭
審判長法官張信雄
法官賴忠星法官張清埤法官呂永福法官白文漳右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年六月六日