臺灣高等法院高雄分院107年度上字第172號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院107年上字第172號民事判決

裁判日期：民國107年08月29日

裁判案由：確認抵押債權不存在等

臺灣高等法院高雄分院民事判決107年度上字第172號上訴人 李來清 訴訟代理人 曾胤瑄 律師被上訴人 黃順玉
周德茂 上列2人共同訴訟代理人 蘇文斌 律師
鄭方穎 律師上列當事人間確認抵押債權不存在等事件，上訴人對於中華民國
107年2月14日臺灣橋頭地方法院105年度訴字第1811號第一審判決提起上訴，本院於107年8月8日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：㈠被上訴人黃順玉於民國105年5月8日向訴外人 吳榮賜 購買其所有坐落高雄市○○區○○○段○○○○○號及3999地號等2筆土地（以下合稱系爭土地），而為系爭土地所有權人。又吳榮賜前於87年間為向上訴人借款新台幣（下同）170萬元（下稱系爭170萬元借款），於87年
1月12日以系爭土地設定擔保債權額170萬元、存續期間87年1月1日至87年3月31日、清償日期87年3月31日之第二順位普通扺押權予訴外人黃 蔡省 ， 嗣黃 蔡省於94年間將該扺押權讓與上訴人，並經高雄市路○地00000000路000000000號文號收件，於94年2月5日辦理抵押權讓與登記予上訴人（下稱系爭扺押權）完畢。又系爭170萬元借款之清償日為87年3月31日，距本件起訴日期105年6月30日已逾15年，上訴人之請求權已罹於15年時效，黃順玉自得請求上訴人塗銷系爭抵押權。另吳榮賜已向上訴人清償系爭170萬元借款完畢，黃順玉亦得請求上訴人塗銷系爭抵押權。㈡被上訴人周德茂因購買而取得坐落高雄市○○區○○段○○○○○○號土地之應有部分4分之3（下稱系爭竹南段土地）後，因信任上訴人，遂將系爭竹南段土地之所有權狀正本（發狀日期：民國97年9月25日、權狀字號：97路地字第000000號；下稱系爭所有權狀）交由上訴人保管迄今，嗣周德茂欲出售系爭竹南段土地，請求上訴人返還系爭所有權狀，遭上訴人拒絕，周德茂自得依所有物返還請求權之法律關係，請求上訴人返還系爭所有權狀。爰依民法第767條第1項前段、中段之規定，提起本件訴訟等語。並聲明求為判決：㈠確認系爭扺押權所擔保上訴人與債務人吳榮賜間之170萬元債權不存在。㈡上訴人應將系爭扺押權登記予以塗銷。㈢上訴人應將系爭所有權狀返還予被上訴人周德茂。
二、上訴人則以：㈠吳榮賜於87年間向上訴人借款170萬元，由上訴人出資，並以岳母 黃蔡省 之名義借款予吳榮賜，及借用岳母黃蔡省之名義作為系爭扺押權之扺押權人，嗣黃蔡省再將系爭扺押權讓與上訴人。又縱上訴人之請求權已罹於時效，亦僅發生吳榮賜取得拒絕給付之抗辯權而已，系爭170萬元債權及系爭170萬元債權之請求權並不消滅；另吳榮賜未曾清償系爭170萬元借款之本金、利息及違約金，黃順玉自不得請求塗銷系爭抵押權。㈡上訴人與周德茂於95年10月間經由訴外人即上訴人配偶 李黃 順足之仲介，共同出資購買坐落高雄市○○區○○段○○○○○○號土地（下稱原竹南段734-3地號土地；嗣後分割為同段734-3、734-4、734-5地號土地即系爭竹南段土地），約定周德茂須給付 李黃順足 價金2%之土地買賣仲介及登記服務費用（下稱系爭服務費），因周德茂未付，遂與李黃順足約定將系爭所有權狀交付予李黃順足保管，以保障李黃順足之系爭服務費，故系爭所有權狀現由李黃順足保管中，上訴人並未保管系爭所有權狀等語置辯。並答辯聲明求為判決：被上訴人之訴駁回。
三、原審判決：㈠上訴人應將系爭扺押權登記予以塗銷。㈡上訴人應系爭所有權狀返還予被上訴人周德茂；並駁回被上訴人黃順玉其餘之請求。上訴人就敗訴部分聲明不服，提起上訴，上訴聲明求為判決：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。㈢如果本院廢棄原審判決關於命上訴人交付系爭所有權狀部分，則被上訴人周德茂應將系爭所有權狀返還予上訴人【理由：因周德茂供擔保聲請假執行，上訴人遂自李黃順足處取得系爭所有權狀，而將之交付予周德茂，故依民事訴訟法第395條第2項之規定為本項請求】。被上訴人則答辯聲明求為判決：上訴駁回。（被上訴人黃順玉就其敗訴部分未聲明不服而告確定）。
四、兩造不爭執事項如下：㈠系爭土地原為訴外人吳榮賜所有，吳榮賜於87年1月12日以
系爭土地設定系爭扺押權予訴外人黃蔡省，作為其向訴外人黃蔡省借款170萬元債務之擔保，嗣黃蔡省於94年間將系爭扺押權讓與上訴人，並經高雄市路○地00000000路000000000號文號收件後，於94年2月5日辦理讓與系爭抵押權登記予上訴人完畢。
㈡被上訴人黃順玉於105年5月8日向吳榮賜購買系爭土地，並於同年月19日登記為所有權人。
㈢系爭竹南段土地係被上訴人周德茂於95年10月23日以買賣為原由，登記為其所有。
五、兩造爭執事項如下：㈠被上訴人黃順玉請求上訴人塗銷系爭抵押權登記，是否有理由？㈡上訴人是否持有系爭所有權狀？被上訴人周德茂請求上訴人交付系爭所有權狀，有無理由？茲就此爭執事項分述如下:
（一）上訴人於本院辯稱：被上訴人於原審是主張系爭扺押權所擔保債權罹於時效或清償完畢，而請求塗銷系爭扺押權之登記，惟原審判決係以系爭抵押權欠缺從屬性，而認為無效，作為判決理由，但被上訴人並未為如是之主張，此有違民事訴訟辯論主義云云。查，被上訴人於起訴狀記載「按扺押權為擔保物權，具有從屬性，係為擔保債權而存在。…如被告（即上訴人）主張債權存在，應由其負舉證責任，若未能證明債權存在，則系爭扺押權即失所附麗，原告（即被上訴人）先位聲明，即有理由」，並提出土地登記謄本為證（見原審卷第4、第8至12頁），顯然被上訴人已述及上訴人與吳榮賜間就系爭扺押權所擔保之系爭17
0萬元借款債權不存在，並聲明請求確認該債權不存在及塗銷系爭扺押權，而非僅局限於上訴人所稱之罹於時效或清償完畢，故原審以系爭抵押權所擔保者係黃蔡省與吳榮賜間之87年1月1日170萬元借款債權，然黃蔡省與吳榮賜間並無該筆借款債權存在，認系爭扺押權欠缺從屬性而不成立，尚難認有何違反民事訴訟辯論主義，何況被上訴人於本院亦主張黃蔡省並非真正借款人，黃蔡省與吳榮賜間並無系爭170萬元借款債權債務關係存在，本件系爭扺押權欠缺從屬性等語（見本院卷第35頁背面至第36頁、第48頁至第49頁），本院亦應就此為辯論及審酌，核先敍明。
（二）被上訴人黃順玉請求上訴人塗銷系爭抵押權登記，是否有理由？⒈按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在
時，應由被告負舉證責任。抵押權為擔保物權，具有從屬性，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷該抵押權之設定登記。（最高法院103年度台上字第393號判決及84年度台上字第167號判決可資參照）。
⒉查，依系爭3998地號及3999地號土地（即系爭土地）登記
簿謄本均記載：「權利種類：抵押權」、「權利人：『黃蔡省』」、「登記日期：民國87年1月14日」、「原因發生日期：民國87年1月1日」、「擔保債權總金額：新台幣一百七十萬元」、「存續期間：民國87年1月1日至87年3月31日」、「清償日期：87年3月31日」、「義務人及債務人：吳榮賜」等（見原審卷第33、39頁），足見系爭抵押權之權利人為黃蔡省、債務人為吳榮賜，及系爭抵押權所擔保之債權總金額、種類及範圍係債務人吳榮賜於87年1月1日對於權利人黃蔡省所負之170萬元債務，而非上訴人與吳榮賜間之債權債務關係，堪予認定。故本件應斟酌者為黃蔡省與吳榮賜間有無系爭170萬元借款債權債務關係存在。
⒊次查，上訴人於原審自承：吳榮賜共欠上訴人3千多萬元
，系爭抵押權所擔保之系爭170萬元借款全部都是「上訴人」借給吳榮賜，黃蔡省是上訴人之岳母，在設定系爭抵押權時，上訴人是借用黃蔡省名義設定，但是170萬元資金是「上訴人」的，只是借用黃蔡省之名義設定，嗣於94年2月5日再去辦理系爭扺押權的讓與等語（見原審卷第
78、79頁）；又上訴人在另案對吳榮賜、黃順玉提起之塗銷所有權移轉登記事件（即原審105年度重訴字第329號；下稱另案事件），於105年8月18日之補正狀、105年11月22日言詞辯論時、及106年1月17日之答辯狀均自承:吳榮賜積欠「上訴人」3,163萬元，其中170萬元（即本件系爭170萬元借款）由吳榮賜以系爭3998地號及3999地號土地（即系爭土地）設定第二順位抵押權（即系爭扺押權）予上訴人，吳榮賜並簽發本票〔票面金額170萬元、發票日期為87年1月9日、票號138928、到期日為87年
3月31日（與系爭扺押權設立登記所載之清償日期：87年
3月31日相符），下稱系爭本票〕、借據〔內容:87年1月9日書立，吳榮賜因經營生意生意，缺少資金，特以土地提供擔保（詳如不動產抵押權設定契約書）借貸；下稱系爭借據〕予「上訴人」等語，並提出系爭本票及借據為證（見另案事件卷第27頁背面、73頁、101頁背面、第14
3頁背面、第144頁）；復在本案於105年12月23日之民事答辯㈡狀請求傳訊證人吳榮賜證明吳榮賜確有欠「上訴人」債務（即系爭170萬元借款）而設定系爭抵押權予上訴人，迄今仍未清償，故被上訴人主張系爭抵押權不存在無理由等情，並提出系爭借據、系爭本票及准予強制執行之本票裁定為證（見原審卷第83頁背面至第85頁），顯見系爭170萬元借款是上訴人借給吳榮賜，而非黃蔡省借給吳榮賜，且當初吳榮賜簽立系爭借據及系爭本票是要給「上訴人」而非黃蔡省，故系爭借據雖記載此致「黃蔡省」，及由黃蔡省持系爭本票向台灣高雄地方法院（下稱高雄地院）聲請本票裁定，並經高雄地院以88年度票字第0000
0號准許在案（見原審卷第90頁），惟上訴人於另案事件及本件訴訟屢次自承系爭扺押權所擔保之系爭170萬元借款是「上訴人」借給吳榮賜，及上訴人是「借」黃蔡省名義設定系爭抵押權，則黃順玉辯稱為辦理系爭扺押權登記，借據所載之借款人必須與抵押權人相符，所以才補系爭借據，但不等於黃蔡省有真正借款予吳榮賜等語，堪予採信。故不能因系爭借據之記載，即逕認系爭170萬元借款之借款人已由上訴人變更為黃蔡省。從而上訴人持系爭借據、系爭本票及本票裁定，而改口辯稱系爭170萬元借款係其於87年1月9日以岳母黃蔡省之名義出借予吳榮賜云云，尚難採信。
⒋綜上，系爭抵押權所擔保者係黃蔡省與吳榮賜間於87年1
月1日之系爭170萬元借款債權，然黃蔡省與吳榮賜間並無該筆借款債權債務關係存在，則依首揭說明，系爭抵押權因所擔保之黃蔡省與吳榮賜間之系爭170萬元借款債權既不存在，即欠缺抵押權之從屬性，系爭抵押權之設定自不成立。又系爭抵押權之設定既不成立，黃蔡省自無從將系爭抵押權讓與上訴人，是被上訴人黃順玉本於民法第76
7條第1項中段規定，請求上訴人塗銷系爭抵押權之設定登記，為有理由，應予准許。則關於上訴人就系爭170萬元借款債權之請求權是否已罹於時效，及吳榮賜有無清償系爭170萬元借款，當無再論述之必要。至於上訴人請求向高雄地院函調88年度票字第15716號民事卷，及向高雄路竹地政事務所函調系爭抵押權設定資料，惟分別經上開機關答覆因已逾保存年限而銷燬（見本院卷第39、47頁)，故無法函調，均併此敘明。
（三）上訴人是否持有系爭所有權狀？被上訴人周德茂請求上訴人交付系爭所有權狀，有無理由？⒈被上訴人主張系爭所有權狀係伊交予上訴人保管等情，上
訴人則否認持有系爭所有權狀，並以前揭情詞置辯。查，上訴人於原審所提出之105年8月8日之答辯狀稱:因共同出資買受原竹南段734-3地號土地，並約定被上訴人周德茂需支付「上訴人及李黃順足」系爭服務費，周德茂未支付，故約定將所有權狀交由「上訴人」存放保管，以資保障。嗣該土地經分割為734-3、734-4及系爭734-5等
3筆土地，但周德茂仍積欠系爭服務費未清償，被上訴人仍將系爭所有權狀放置「上訴人」處，作為保障亦無更改等語（見原審卷第41頁），顯見當初系爭所有權狀是交由上訴人保管無誤。
⒉又被上訴人因上訴人拒絕返還系爭所有權狀，曾向高雄路
竹地政事務所以所有權狀遺失為由，申請重新換發權狀，「上訴人」則向高雄路竹地政事務所聲明異議，而於其所提出之異議書明確記載：「茲有關貴所公告補發書狀乙事，該權狀並無遺失，暫由『本人（即上訴人）』保管」等語（見原審卷57頁），並於異議書之後附具系爭所有權狀影本（見原審卷第58頁）為證；且證人即當時在上訴人開設之代書事務所任職之 黃俊淵 於原審證稱:當初上訴人知道高雄縣政府要標售系爭竹南段土地，想要投標，但資金不足，遂找周德茂一起去投標購買，基於信任，所有權狀都放在上訴人事務所，由『李來清』（即上訴人）保管等語（見原審卷第164頁至166頁），準此，足證系爭所有權狀確實在上訴人占有持有中，故上訴人辯稱其未持有系爭所有權狀，而是由李黃順足所占有保管云云，不足採信。
⒊查，系爭所有權狀為被上訴人周德茂所有一節，為上訴人
所不爭執，惟辯稱保管該所有權狀係為保障伊配偶李黃順足之系爭服務費云云（於本院僅主張周德茂係積欠「李黃順足」之系爭服務費；見本院卷第36頁背面），為被上訴人所否認，上訴人自應就上開有合法占用權源之事實，負舉證責任。又證人黃俊淵於原審證稱：上訴人找周德茂一起去投標購買系爭竹南段土地，基於信任，所有權狀都由「李來清」（即上訴人）保管，因為系爭竹南段土地係不規則，上訴人與周德茂本來想將旁邊的畸零地買下，變成方正土地，但談不成，嗣該土地之出售、分割、辦理停車場都是上訴人叫伊去辦的，李黃順足都「未」參與，上訴人與周德茂2人是親戚，且當初感情很好，整個過程都「沒有」收取仲介費的問題，也「沒有」談到仲介費，102年以後因感情不好，才談仲介費等語（見原審卷第164至
166頁），準此，足證系爭所有權狀確實在上訴人持有中，且上訴人與周德茂共同投標購買系爭竹南段土地，暨其後之出售、分割、辦理停車場等，均未約定周德茂需給付李黃順足系爭服務費，何況李黃順足未曾參與系爭竹南段土地之投標購買及其後之出售、分割、辦理停車場等過程，其對周德茂何來有系爭服務費請求權，故上訴人上開辯稱，不足採信。又上訴人雖舉證人 林全利 、 杜秀蘭 、 蔡資燦 為證，但林全利、杜秀蘭係證稱其等未與上訴人及周德茂商談過系爭竹南段土地之買賣事宜（見原審卷第215、
212頁）；蔡資燦則證稱伊不知道上訴人與周德茂間就系爭竹南段土地之仲介費問題等語（見原審卷第218頁），準此，上開3位證人之證詞均無法採為有利於上訴人之證據。另上訴人於原審先稱:周德茂需支付「上訴人及李黃順足」系爭服務費（見原審卷第41頁）；於本院則改口稱:周德茂是積欠「李黃順足」系爭服務費未付（見本院卷第36頁背面）；又於原審先稱:周德茂當時與李黃順足約定之服務費是按「2%」計算（見原審卷第78頁）；後又改稱:我們「沒有」約定，但周德茂有說最少要有1%；再改稱:有約定依一般行情「1%」計算服務費（原審卷第167頁），苟當時真有約定系爭服務費，何以上訴人就周德茂應給付系爭服務費之對象及計算標準，會先後陳述不一，顯與常情有違，此外，上訴人未能舉證證明周德茂有積欠李黃順足系爭服務費，故其上開辯稱，無足取，則上訴人持有系爭所有權狀即無合法正當權源，從而被上訴人周德茂本於民法第767條第1項前段規定，請求上訴人返還系爭所有權狀，應屬有據。至於上訴人請求傳訊證人李黃順足，證明系爭竹南段土地仲介費之原由，惟依上開證人黃俊淵就上訴人與周德茂共同投標購買系爭竹南段土地，暨其後之出售、分割、辦理停車場等，李黃順足均未曾參與，且雙方無系爭服務費之約定等情已證述綦詳，自無再傳訊李黃順足作證之必要，何況李黃順足係上訴人之配偶，且涉及本身對周德茂有無系爭服務費債權存在，難期其證述能公正無偏頗，故無傳訊之必要，併此敘明。
⒋因本院駁回上訴人之上訴，上訴人仍有交付系爭所有權狀
予周德茂之義務，故上訴人依民事訴訟法第395條第2項規定，聲明請求如果本院廢棄原審判決關於命上訴人交付系爭所有權狀部分，則被上訴人周德茂應將系爭所有權狀返還予上訴人，自無從准許。
六、綜上所述，被上訴人本於民法第767條第1項前段、中段之規定，請求上訴人塗銷系爭扺押權及返還系爭所有權狀，為有理由，應予准許。是原審就上開應准許部分判決上訴人敗訴，經核於法並無不合。上訴論旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法於本件判決結果不生影響，故不再一一論述，併此敍明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國107年8月29日
民事第三庭審判長法官鄭月霞
法官吳登輝法官張維君以上正本證明與原本無異。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國107年8月29日
書記官洪慧敏附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。