裁判字號：臺灣高等法院高雄分院107年原上訴字第20號刑事判決
裁判日期：民國107年08月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決107年度原上訴字第20號上訴人即被告 曾至 堃選任辯護人 洪仁杰 律師(法扶律師)上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院106年度原訴字第14號，中華民國107年3月2日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署105年度偵字第5158號、105年度偵字第5160號、105年度偵字第5163號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、 曾至堃 明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項所列之第二級毒品，不得販賣與持有，曾至堃與張○○（經檢察官另案通緝）均意圖營利，共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，分別於附表一各編號所示之時間、地點，各以如附表各編號所示之毒品交易方式、數量及價額，共同販賣第二級毒品甲基安非他命予廖○○，共2次。
二、嗣經員警對曾至堃所使用之行動電話門號0000000000號實施通訊監察後，得悉上情，而於民國（下同）105年7月4日上午5時45分許，經警持臺灣高雄地方檢察署檢察官核發之拘票，前往曾至堃位於高雄市○○區○○路○○號之住處拘獲曾至堃到案後，經警徵得曾至堃同意對上址執行搜索，當場扣得曾至堃所有而與上開販賣毒品犯行無關如附表二所示之物，並查獲上情。
三、案經高雄市政府警察局旗山分局報告臺灣高雄地方檢察署陳請臺灣高等檢察署高雄分署檢察長核轉臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、上訴人即被告（下稱被告）曾至堃及其辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第122頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑的證據和理由㈠訊據被告曾至堃矢口否認有附表一編號1、2所示販賣第二級
毒品甲基安非他命予證人廖○○之犯行，其於原審雖坦承證人廖○○有於附表一所載之時間，撥打其所使用之門號0000000000號行動電話聯絡，嗣其駕車搭載其女友張○○前往附表一所示之地點等事實，惟於原審辯稱：那時伊女友張○○和伊住在一起，廖○○打電話給伊，伊有接第1通電話，其他都是伊女友張○○接的，伊不知道他們聯絡什麼事情，後來是張○○叫伊開車載她去，伊沒有交付毒品給廖○○云云（原審訴字卷二第145頁）。嗣上訴本院後，被告之辯解及其辯護人提出之辯護意旨略以：
⒈關於附表一編號1部分，原審判決理由不採用廖○○在107年
1月8日原審審理時之證詞，主要是認為廖○○曾稱不認識張○○，故原審認為廖○○不可能與張○○買受二級毒品，然而由通訊監察之證據可知，104年11月27日當天自始至終僅有簡訊而已，並沒有曾至堃與廖○○之通話的證據，是以雖然廖○○購買安非他命的要約是發至曾至堃之手機，但曾至堃所辯稱該簡訊均係張○○自行與廖○○連絡之辯詞，並非絕無可能。實難僅因該門號為曾至堃所有，即可貿然斷定該手機所接收或發出的簡訊，曾至堃必然知情。況且廖○○在警訊時亦供稱 光頭輝 他女友張○○拿毒品給我，張○○收錢，足證毒品交易之交付行為及收錢行為均非曾至堃所為，是以廖○○在審判時所供稱都是跟張○○交易的供詞，應可採信。
⒉關於附表一編號2部分，張○○在107年1月18日原審審理時
作證，即已明確供稱104年12月8日當天只有張○○與其交易，曾至堃未到場。並指稱此乃第一次交易時(104年11月27日），張○○向其表示以後與其交易即可。此一供詞雖與其在警訊時之供詞「光頭輝拿毒品給我，張○○收錢」，有所不符，然當天曾至堃究竟是否在場，並無其他明確之證據可資證明，況且該次交易亦以簡訊連絡而無法直接證明曾至堃有參予，故不能僅以門號為曾至堃所有，即直接斷定曾至堃與張○○共同販賣二級毒品予廖○○。
㈡惟查：
⒈證人廖○○有於如附表一編號1、2所示之時間，分別傳送簡
訊至被告曾至堃所使用之門號0000000000號行動電話，嗣被告曾至堃駕駛車輛搭載其女友張○○分別前往如附表一所示之地點與證人廖○○見面等事實，為被告曾至堃於原審審理中所不爭執（原審訴字卷二第154頁背面），並據證人廖○○於警詢、偵查及原審審理中證述綦詳（見警三卷第68頁背面至第70頁背面；偵十五卷第318頁正面至第319頁背面；原審訴字卷三第144至147頁），復有台灣高雄地方法院核發之104年度聲監字第2602號及104年度聲監續字第3101號通訊監察書（受監察人：曾至堃）、被告曾至堃所持用之門號0000000000號行動電話與廖○○所持用之門號0000000000號行動電話間於附表一所示時間之通訊監察譯文及廖○○指認被告曾至堃之旗山分局指認犯罪嫌疑人紀錄表各1份在卷可稽（警一卷第1至4頁、第7頁背面、第73、74、117頁），是此部分之事實，應可認定。
⒉被告於附表一編號1、2時地，有販賣第二級毒品予證人廖○
○各1次之事實，已據證人廖○○於警詢中證述：警方所提示伊所使用門號0000000000號行動電話與門號0000000000號行動電話於104年11月27日通訊監察譯文，是伊與被告曾至堃及其女友張○○在高雄市○○區○○里○○巷00○0號下方之土地公廟交易500元安非他命，當天是綽號「光頭輝」即被告曾至堃駕駛車輛載乘其女友張○○前往該處，是被告曾至堃的女友張○○拿毒品給伊，由張○○收錢，當天伊本來要拿1千元毒品，因為伊錢不夠，所以才買500元安非他命。另外警方所提示伊與被告曾至堃所使用行動電話於104年12月8日通訊監察譯文，也是伊與被告曾至堃及其女友張○○在上開土地公廟交易500元安非他命，當天是被告曾至堃駕駛車輛載乘其女友張○○前往該處，是被告曾至堃毒品給我，由張○○收錢等語（見警三卷第68頁背面至第70頁背面），嗣證人張○○於偵查中仍明確證稱：伊認識綽號「光頭輝」之男子，但伊不認識張○○，伊在警詢所述曾於104年11月27日下午9時48分許及同年12月8日下午5時59分許，在高雄市○○區○○巷00○0號附近土地公廟，分別向被告曾至堃及其女友張○○購買500元安非他命，警卷所附通訊監察譯文是伊與被告曾至堃的通聯記錄，當時都是被告曾至堃開車載其女友前往該處，被告曾至堃沒有下車，第1次伊從車窗拿錢給被告曾至堃的女友，對方就把毒品交給伊，第2次是被告曾至堃交毒品給伊，伊把錢交給被告曾至堃女友，伊會撥打門號0000000000號行動電話聯絡購買毒品，是因為伊跟被告曾至堃弟弟要被告曾至堃的電話等語（見偵十五卷第318頁正面至第319頁背面），證人廖○○如何於附表一編號1、2時地向被告購買第二級毒品甲基安非他命之始末，先後於上揭警、偵訊所證述其與被告曾至堃及其女友張○○該2次交易第二級毒品甲基安非他命之過程及細節，前後均大致相符，並與被告曾至堃所自承其曾駕車搭載其女友前往土地公廟與證人廖○○見面等事實，亦大致相符；此外，復有從廖○○所使用門號0000000000號行動電話，於附表一編號
1、2所示之時間，分別傳簡訊至被告使用之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文附卷 可佐 （見警三卷第71、73頁），而上開通訊監察譯文內容確有「能先拿一下，我錢下來馬上還你」、「那先拿五百給你」、「你到打給我」、「我到上來那土地公廟等你」、「要找五」、「沒問題，要找$」、「我們到土地公廟」等各節，亦核與證人廖○○上揭證述向被告購買500元之甲基安非他命，並相約在土地公廟見面交易毒品等重要內容相符，足徵證人廖○○上揭有於附表一編號1、2時、地向被告曾至堃購買甲基安非他命毒品各1次之證述，並非虛構而與事實相符，堪以採信。
⒊證人廖○○雖於原審審理中曾改詞證稱：伊傳送簡訊給被告
曾至堃所使用行動電話後，是被告曾至堃駕車搭載其女友張○○到場與伊交易毒品，被告曾至堃並未下車與伊交易，是張○○將毒品交給伊，伊也是將錢交給張○○云云（見原審訴字卷三第144頁正面至第146頁正面)；惟參以證人廖○○於原審接受詰問時，已肯定明確證稱：伊於警詢中所陳述伊僅認識光頭輝，並不認識張○○，及交易毒品金額、地點等過程均屬實在，伊因為想要購買毒品，聽說被告曾至堃那邊有毒品可以拿，所以伊透過被告曾至堃的弟弟拿到被告曾至堃所使用的行動電話門號，伊事後即傳送簡訊至該行動電話門號，都是要聯絡購買甲基安非他命等語（見原審訴字卷三第146頁背面至第147頁正面頁）；此核與證人廖○○於偵查中所證稱：伊向被告曾至堃的弟弟取得被告曾至堃的聯絡方式，撥打該支行動門號與被告曾至堃聯絡購買毒品等情，亦相一致；按證人廖○○於偵訊及原審既已明確證稱伊不認識被告曾至堃之女友張○○，只認識綽號光頭輝之被告曾至堃，聽說被告那邊可以拿（買）到毒品，而透過被告曾至堃之弟弟拿到被告的電話，傳簡訊至被告的電話中表示要買毒品，由此可見，證人廖○○係要向被告曾至堃購買毒品，而非向被告女友張○○購買毒品甚明。再參酌被告曾至堃於接到證人廖○○之上開簡訊通知後，即駕車搭載其女友張○○一同前往約定地點即上揭土地公廟，與證人廖○○見面，與廖○○進行甲基安非他命毒品交易之方式，則分別或由被告本人或由其女友張○○拿甲基安非他命毒品交付予證人廖○○，及由張○○收取毒品價金等情，足徵被告曾至堃就上開2次販賣甲基安非他命予廖○○之犯行，與其女友張○○間，顯有犯意聯絡及行為分擔甚明。被告曾至堃辯稱伊未接到證人廖○○之簡訊，伊的行動電話因其女友張○○拿去，故伊不知廖○○有傳簡訊要買毒品之事，附表一各編號所示係張○○販賣甲基安非他命予廖○○，廖○○買毒品與伊無關云云，殊非可採。
⒋按販賣毒品罪責甚重，並為警方嚴厲查緝之犯罪，此乃眾所
周知之事實，是販賣毒品者，若非有營利可圖，應無甘冒遭供出來源而查獲，或被檢警查緝法辦，受重刑處罰之危險，而為平價或低於販入價格以販賣毒品之理；況被告曾至堃與證人廖○○間，既非至親關係，亦無其他特殊情誼或往來，衡情不可能冒重罪的嚴峻刑罰，而無端以平於販入價格或低於販入價格之方式，出售附表一所示2次甲基安非他命予證人廖○○。準此以觀，被告曾至堃販賣第二級毒品甲基安非他命予廖○○2次之犯行，均有營利之意圖，應堪認定。㈢綜上所述，本件事證明確，被告曾至堃所為如附表一所示之
販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，共2次，均堪認定，應依法論科。
二、論罪部分：㈠查甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項所列之第
二級毒品，不得販賣與持有。被告曾至堃於附表一編號1、2所示時、地，所為販賣甲安非他命2次之犯行，核均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告曾至堃各次販賣第二級毒品甲基安非他命前，持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，各為其後販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。被告曾至堃與其女友張○○間，就附表一編號1、2所示販賣第二級毒品2次之犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。被告曾至堃所犯上開販賣第二級毒品罪，共2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡被告曾至堃前於99年間，因施用毒品及妨害公務案件，分別
經台灣高雄地方法院以100年度簡字第1303號、99年度簡字第1522號、100年度簡字第54號、100年度簡字第2831號各判處有期徒刑4月、2月、3月、4月確定；上開4罪嗣經該院以100年度聲字第3760號裁定定應執行有期徒刑11月確定（下稱甲案）；又於101年間因施用毒品案件，經該院以101年度簡字第1272號判處有期徒刑4月確定，並與前開甲案接續執行，於101年9月18日因縮短刑期假釋出監，所餘刑期交付保護管束，迄至同年10月22日因假釋期滿未經撤銷視為執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參（本院卷第85至93頁），被告曾至堃受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑；惟無期徒刑不得加重，故被告曾至堃所犯如附表一所示之販賣第二級毒品罪，共2罪，依法均僅就有期徒刑及罰金刑部分加重其刑。
三、上訴論斷部分：原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4條第2項、刑法第2條第2項、第11條、第28條、第47條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項等規定，並分別就量刑之審酌及沒收之理由，詳述如下：
㈠量刑之審酌：
審酌被告曾至堃明知甲基安非他命為第二級毒品，戕害人身心至鉅，一經染毒，極易成癮，影響頗為深遠，如任其氾濫、擴散，將嚴重影響社會治安，危害非淺，被告明知其害，僅為貪圖個人不法私利，竟任意將甲基安非他命毒品販賣予他人施用，藉以牟取不法利益，除戕害他人身心健康，危害社會治安，被告所為助長毒品氾濫，足以衍生其他犯罪，應加非難；犯後飾詞否認，犯後態度非佳；惟被告販毒數量、金額、次數及所獲利益，均屬少數；被告有前揭累犯之前科紀錄；兼衡被告曾至堃之教育程度為高中畢業、家庭經濟狀況為勉持等一切情狀，就被告所犯如附表一編號1、2之販賣第二級毒品罪，分別量處如附表一編號1、2原審主文欄所載之刑。並定應執行有期徒刑8年2月。
㈡沒收之理由：
⒈被告曾至堃行為後，刑法、刑法施行法相關沒收條文，已於
104年12月30日、105年6月22日修正公布，並於000年0月0日生效施行。依新修正刑法第2條第2項：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，新修正刑法施行法第10條之3第2項：「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」等規定，相關特別法關於沒收及其替代手段等規定，均應於105年7月1日後，即不再適用。至於刑法沒收新制生效施行後，倘其他法律針對沒收另有特別規定，依刑法第11條「特別法優先適用於普通法」之原則，自應優先適用該特別法之規定。而毒品危害防制條例第18條、第19條之規定，亦於105年6月22日經立法院修正公布，並於同年0月0日生效施行；修正前毒品危害防制條例第19條第1項有關犯罪所得沒收之規定，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，新修正之同條已加予刪除，故犯毒品危害防制條例第4條之罪者，犯罪所得部分，應回歸適用修正後刑法關於犯罪所得沒收之規定。換言之，關於販賣毒品所得，已非屬修正後毒品危害防制條例第18、19條所規定沒收之範疇，自應依修正後刑法第38條之1第1項之規定，犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，且為貫徹不法利得之剝奪，不問原始不法所得是否不能或不宜沒收，若於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依修正後刑法第38條之1第3項之規定，均諭知追徵其價額。
⒉被告曾至堃所為如附表一編號1、2所示之販賣第二級毒品犯
行，各次販賣毒品之犯罪所得，分別為新台幣（下同）500元、500元，已詳如前述，且均未扣案，自均應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，分別於被告所犯如附表一編號1、2所示之販賣第二級毒品罪刑項下，分別宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒊被告曾至堃持以與證人廖○○聯絡交易毒品所用之門號0000
000000號行動電話，為被告曾至堃所持用，且係供被告曾至堃為如附表一各編號所示之販賣第二級毒品犯行所用之聯絡工具，已據被告曾至堃供承在卷，並有前揭門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文在卷可參，惟該行動電話門號已辦理停用多時，且該支行動電話因未再使用而丟棄不知去向等情，已據被告曾至堃於原審審理中陳述甚詳（見原審訴字卷三第152頁正面），上開行動電話門號既已停用且行動電話之話機，亦因被告未再繼續使用，而加予丟棄不知去向，客觀上已不存在，故無庸為沒收之諭知，併予敘明。
⒋至於，扣案如附表二所示之物，雖為被告曾至堃所有，然並
無其他積極證據足資認定與本案被告所為販賣第二級毒品之犯行有關，復非屬違禁物，爰不予宣告沒收，附此指明。經核原判決就被告所為如附表一各編號所示販賣第二級毒品之犯行，論處罪刑，認事用法，核無不合，量刑、定刑亦屬允當。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官賴帝安提起公訴，檢察官郭振昌到庭執行職務。
中華民國107年8月29日
刑事第五庭審判長法官林水城
法官任森銓法官鍾宗霖以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年8月29日
書記官李宜錚附表一：
┌──┬────┬──────────────┬───────────┐│編號│犯罪時間│犯罪方式（地點、買受人、毒品│原審主文││││價金及數量）││├──┼────┼──────────────┼───────────┤│1│104年11│廖○○以其所持用之門號098898│曾至堃共同犯販賣第二級│││月27日下│1071號行動電話傳送簡訊至曾至│毒品罪，累犯，處有期徒│││午9時48│堃所持用之門號0000000000號行│刑柒年肆月，未扣案之犯│││分許│動電話聯絡購買第二級毒品甲基│罪所得新臺幣伍佰元沒收││││安非他命事宜後，曾至堃即駕車│之，於全部或一部不能沒││││搭載其女友張○○前往位於高雄│收或不宜執行沒收時，追││││市○○區○○巷00○0號附近之│徵其價額。││││土地公廟，推由張○○將重量不│││││詳、價值500元之第二級毒品甲│││││基安非他命1包交付予廖○○，│││││廖○○當場交付500元予張○○│││││而完成交易。││├──┼────┼──────────────┼───────────┤│2│104年12│廖○○以其所持用之門號098898│曾至堃共同犯販賣第二級│││月8日下│1071號行動電話傳送簡訊至曾至│毒品罪，累犯，處有期徒│││午5時59│堃所持用之門號0000000000號行│刑柒年肆月，未扣案之犯│││分許│動電話聯絡購買第二級毒品甲基│罪所得新臺幣伍佰元沒收││││安非他命事宜後，曾至堃即駕車│之，於全部或一部不能沒││││搭載其女友張○○前往位於高雄│收或不宜執行沒收時，追││││市○○區○○巷00○0號附近之│徵其價額。││││土地公廟，曾至堃將重量不詳、│││││價值500元之第二級毒品甲基安│││││非他命1包交付予廖○○，廖○│││││○當場交付500元予張○○而完│││││成交易。││└──┴────┴──────────────┴───────────┘附表二：曾至堃所有之扣案物品┌──┬────────────┬─────────┐│編號│扣押物品名稱及數量│備註│├──┼────────────┼─────────┤│1│安非他命吸食器壹組│無證據證明與本案有││││關，毋庸沒收│├──┼────────────┼─────────┤│2│玻璃球吸食管捌支│同上│├──┼────────────┼─────────┤│3│安非他命殘渣袋肆個│同上│├──┼────────────┼─────────┤│4│塑膠吸管壹支│同上│└──┴────────────┴─────────┘