裁判字號：最高法院109年台上字第739號民事判決
裁判日期：民國109年06月04日
裁判案由：請求確認抵押債權不存在等
最高法院民事判決109年度台上字第739號上訴人 李來清 訴訟代理人 曾胤瑄 律師被上訴人 黃順玉
周德茂 共同訴訟代理人 蘇文斌 律師
鄭方穎 律師上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，上訴人對於中華民國107年8月29日臺灣高等法院 高雄 分院第二審判決（107年度上字第172號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人就塗銷抵押權登記之上訴暨該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
第三審訴訟費用關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。
理由本件被上訴人主張：㈠訴外人 吳榮賜 於民國87年間向上訴人借款新臺幣（下同）170萬元（下稱系爭借款），並提供其所有坐落高雄市○○區○○○段○○○○○○○○○○號土地（下合稱系爭土地）設定擔保債權額170萬元、存續期間自同年1月1日至同年3月31日止，清償日期為同年3月31日之第二順位抵押權予訴外人 黃蔡省 （下稱系爭抵押權），黃蔡省於94年2月5日間辦理系爭抵押權讓與登記予上訴人。吳榮賜於105年5月8日將系爭土地售與被上訴人黃順玉，並辦理所有權移轉登記完畢。吳榮賜已清償系爭借款，況上訴人就系爭借款之請求權亦已罹於15年時效。黃順玉得依民法第767條第1項中段規定，請求上訴人塗銷系爭抵押權登記。
㈡被上訴人周德茂為坐落高雄市路○區○○段○○○○○○號土地應有部分3/4（下稱系爭734-5地號土地）所有權人，原將上開土地所有權狀（下稱系爭所有權狀）交由上訴人保管，嗣要求上訴人返還，竟遭其拒絕，周德茂得依民法第767條第1項前段規定請求上訴人返還系爭所有權狀。爰依上開法律關係，求為命㈠上訴人塗銷系爭抵押權登記；㈡上訴人返還系爭所有權狀予周德茂之判決（黃順玉請求確認系爭抵押權之擔保債權不存在部分，經第一審判決其敗訴確定）。
上訴人則以：㈠系爭借款為吳榮賜向伊之岳母黃蔡省所借，吳榮賜並簽立借據（下稱系爭借據）及面額170萬元本票（下稱系爭本票）交由黃蔡省收執，嗣未如期清償，經黃蔡省聲請臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）88年度票字第15716號准許本票強制執行之裁定（下稱系爭本票裁定）。黃蔡省後自覺年邁，且因系爭借款資金實由伊提供，黃蔡省乃將系爭借款債權讓與伊，並將系爭抵押權辦理讓與登記予伊。吳榮賜迄未清償系爭借款，黃順玉不得請求塗銷系爭抵押權登記。㈡伊與周德茂於95年10月間經由訴外人即伊配偶 李黃 順足仲介，以1/4、3/4比例合資購買坐落高雄市路○區○○段○○○○○○號土地，嗣該土地分割為同段000-0、000-0、000-0地號土地。周德茂未依約給付 李黃順足 價金2%之土地買賣仲介及登記服務費用（下稱系爭服務費），遂同意交付系爭所有權狀予李黃順足保管，以保障李黃順足之系爭服務費債權，伊未保管系爭所有權狀等語，資為抗辯。因 周德茂業 依第一審判決供擔保為交付系爭所有權狀之假執行，併依民事訴訟法第395條第2項規定聲明請求周德茂返還系爭所有權狀。
原審審理結果，以：㈠系爭土地原為吳榮賜所有，其於87年1月12日設定系爭抵押權登記予黃蔡省。黃蔡省於94年2月5日辦理系爭抵押權讓與登記予上訴人。黃順玉於105年5月8日向吳榮賜購買系爭土地，於同年月19日辦理所有權移轉登記完竣。依系爭土地登記謄本記載：系爭抵押權之權利人為黃蔡省，義務人及債務人為吳榮賜，存續期間自87年1月1日起至同年月3月31日止，清償日期為同年3月31日。足見系爭抵押權所擔保者為吳榮賜對黃蔡省所負之170萬元債務。依上訴人於高雄地院105年度重訴字第329號事件（下稱第329號事件）所提書狀及陳述，暨其於本事件第一審陳述、於105年12月23日具狀聲明訊問吳榮賜以證明吳榮賜確有積欠伊債務而設定系爭抵押權等情，系爭借款乃上訴人借給吳榮賜，非黃蔡省所貸與，吳榮賜簽立系爭借據及系爭本票實欲交付上訴人，而非黃蔡省，不因系爭借據記載「此致黃蔡省」，及黃蔡省執系爭本票向高雄地院聲請核發系爭本票裁定而有影響。黃蔡省與吳榮賜間既無系爭借款債權存在，系爭抵押權即因其所擔保之債權不存在，欠缺抵押權之從屬性，其設定應不成立。系爭抵押權之設定既不成立，黃蔡省即無從將之讓與上訴人，黃順玉自得依民法第767條第1項中段規定，請求上訴人塗銷系爭抵押權登記。㈡周德茂為系爭000-0地號土地所有權人。上訴人前因周德茂向高雄市○○○○○路竹地政事務所申請補發所有權狀，而向該事務所提出之異議狀及上訴人於第一審所提105年8月
8日答辯狀，均自承周德茂將系爭所有權狀交由伊存放保管；而原在上訴人開設之代書事務所任職之證人 黃俊淵 復證稱上訴人與周德茂為親戚，共同投標購買系爭734-5地號土地，基於信任，所有權狀交由上訴人保管，雙方未談及仲介費，李黃順足未參與該土地投資事務等語。足證系爭所有權狀確由上訴人占有保管，且周德茂並未積欠李黃順足系爭服務費。參以，上訴人就系爭服務，先稱周德茂應支付予伊及李黃順足，嗣改稱僅須支付予李黃順足；就系爭服務費係按價金1%或2%計算，先後陳述亦有不一，益證上訴人主張不實。至證人 林全利 、 杜秀蘭 、 蔡資燦 等人均證稱不知上訴人與周德茂間約定詳情，無從採為上訴人有利之論據。周德茂依民法第767條第1項前段規定請求上訴人交付系爭所有權狀，為有理由，上訴人依民事訴訟法第395條第2項規定聲明請求周德茂返還系爭所有權狀，即無從准許。從而，黃順玉、周德茂依上開法律關係，分別請求上訴人塗銷系爭抵押權登記及返還系爭所有權狀，均應准許，為其心證之所由得，並說明兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，無須再予論駁之理由，因而維持第一審就上述聲明所為被上訴人勝訴之判決，駁回上訴人之上訴。
一、廢棄改判部分（即黃順玉請求塗銷系爭抵押權登記部分）：按消費借貸關係，亦為借用人與貸與人間之契約關係，即貸與人約定以金錢或其他代替物之所有權移轉於借用人，借用人於消費後以種類、品質、數量相同之物，返還與貸與人之契約。又債權債務之主體，以締結契約之當事人為準，故凡以自己名義為貸與人而與借用人締結消費借貸契約者，無論其資金實際來源為何，其消費借貸關係仍存在於締結契約之當事人間。次按認定事實應憑證據，法院採為認定事實之證據，必於訟爭事實有相當之證明力，不能以單純論理為臆測之根據，而就訟爭事實為推認判斷。系爭抵押權所擔保者為吳榮賜對黃蔡省所負之170萬元債務，而吳榮賜因系爭借款曾書立系爭借據及簽發系爭本票交由黃蔡省收執，為原審確定之事實。系爭借據明載：「新台幣：壹佰柒拾萬元正。右列之金額係本人（即吳榮賜）經營生意，缺少資金，特以土地（房屋）提供擔保（詳如不動產抵押權設定契約書）向台端告貸，現如數收訖……此致黃蔡省」（一審卷第84頁），黃蔡省復於88年間執系爭本票聲請系爭本票裁定，上訴人主張系爭借款之消費借貸契約關係成立於黃蔡省與吳榮賜之間，似非全然無據；且上訴人主張黃蔡省嗣將系爭借款債權及系爭抵押權讓與伊（一審卷第83頁），觀諸系爭土地登記謄本，系爭抵押權確於94年2月5日以讓與為原因移轉登記予上訴人（一審卷第8至11頁）。果爾，上訴人既已受讓系爭借款債權，其於第一審及第329號事件中陳稱吳榮賜積欠伊系爭借款，似與前開借據記載不生扞格，則可否以上訴人上開書狀陳述，認系爭借據記載「此致黃蔡省」及黃蔡省執有系爭本票聲請系爭本票裁定均不足採作系爭借款締約當事人之認定依據？非無進一步研求之餘地。原審未遑詳加調查推求，復就上訴人主張債權讓與乙節，恝置不論，徒憑上訴人上開書狀陳述，認系爭借款乃上訴人出借予吳榮賜，系爭抵押權無擔保債權存在，而為上訴人不利之論斷，自有可議。上訴論旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄，非無理由。
二、駁回上訴部分（即周德茂請求返還系爭所有權狀部分）：原審本於認事、採證之職權行使，合法認定周德茂與上訴人或李黃順足間無系爭服務費之約定，系爭所有權狀由上訴人占有保管，周德茂得依所有權法律關係請求上訴人返還系爭權狀，而以上揭理由為此部分上訴人敗訴之判決，經核於法洵無違背。上訴論旨，猶就原審採證、認事之職權行使及其他與判決基礎無涉之理由，指摘此部分原判決不當，聲明廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項、第481條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國109年6月4日
最高法院民事第七庭
審判長法官鄭傑夫
法官吳麗惠法官林麗玲法官張恩賜法官盧彥如本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年6月11日