臺灣高等法院高雄分院105年度重上字第83號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院105年重上字第83號民事判決

裁判日期：民國107年08月29日

裁判案由：排除侵害

臺灣高等法院高雄分院民事判決105年度重上字第83號上訴人上河國社區管理委員會法定代理人 陳智翔 訴訟代理人 陳依伶 律師被上訴人黃 學藤
黃得 共共同訴訟代理人 郭憲彰 律師被上訴人 許麗珠 訴訟代理人 鄭曉東 律師
魏緒孟 律師上列當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於中華民國105年6月21日臺灣高雄地方法院104年度訴字第1488號第一審判決提起上訴，本院於107年8月1日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人 黃學藤 、許麗珠、 黃得共 依序為門牌號碼高雄市○○區○○○街○○○○○○街○0號（即下稱A1戶）及3號（即下稱A2戶）、5號（即下稱A3戶）、7號（即下稱A5戶）上河國大樓（下稱系爭大樓）A棟19樓之區分所有權人，系爭大樓為集合住宅，依據系爭大樓之使用執照樓層附表所載屋頂突出物之用途僅「樓梯間」、「機房」、「水箱」。然系爭大樓之起造人訴外人 樹藤 建設有限公司（下稱樹藤公司）於房屋買賣契約（下稱系爭買賣契約）第19條第3項就約定專用部分，除包括系爭買賣契約附件㈡（下稱附件㈡）第2條「大樓之約定專有部分，係指A棟屋突壹層樓梯間，由A棟19樓A1、A2、A3及A5戶之區分所有權人個別約定專用，A1戶專用面積16.73㎡，A2戶專用面積18.8
6㎡，A3戶專用面積18.86㎡，A5戶專用面積16.39㎡。」外；另就如附圖所示甲（除A1戶專用面積部分外，下稱除A1外）及乙（除A2戶專用面積部分外，下稱除A2外）、丙（除A3戶專用面積部分外，下稱除A3外）、丁（除A4戶專用面積部分，下稱除A4外）範圍所示之屋頂平台，亦依序約定分為黃學藤、許麗珠、黃得共所專用（下稱系爭約定）。然依系爭買賣契約附件㈣「住戶管理規約」（下稱系爭規約）第7條第4、5款約定，系爭約定有違法令使用限制，且所約定專用部分屬區分所有權人生活利用上不可缺之共用部分，系爭約定無效，上訴人自有訴請確認系爭約定專用權不存在之必要。再黃學藤就附圖甲（除A1外）及乙（除A2外）之約定專用部分，建有如附圖所示紅線標示之女兒牆（下稱「系爭女兒牆」），上訴人另得依據民法第767條第1項中段、第
821條、公寓大廈管理條例（下稱本條例）第9條第4項及系爭大樓102年12月1日、103年11月2日區分所有權人會議決議，請求黃學藤就「系爭女兒牆」之高度超過1.5公尺部分，予以拆除等語，並聲明求為判決：㈠確認黃學藤就附圖所示甲（除A1外）、乙（除A2外）之約定專用權不存在；許麗珠就附圖所示丙（除A3外）之約定專用權不存在；黃得共就附圖所示丁（除A5外）之約定專用權不存在。㈡黃學藤應將「系爭女兒牆」高度超過1.5公尺部分，均予拆除。【原審判命黃學藤應將原審判決附圖二即高雄市鳳山地政事務所複丈成果圖（下稱附圖二）所示A部分玻璃牆面積21㎡、A1部分雨遮面積11.6㎡、B部分按摩浴台面積28.61㎡之地上物予以拆除，並將土地返還予全體共有人，就上開拆除部分，未經黃學藤上訴而告確定，且上訴人於本院撤回「並將上開土地返還予全體共有人」部分之起訴（見本院卷第156至157頁、第170至171頁），並經黃學藤同意在案（見本院卷第157頁、第164頁），此部分不在本院審理範圍，故不予贅論。】
二、被上訴人各答辯如下：㈠許麗珠以：伊依系爭買賣契約第19條第3項約定就屋頂平台
約定專用，系爭大樓區分所有權人就屋頂平台已達成分管協議；雖系爭規約第8條約定，屋頂平台之變更應受規約及區分所有權人會議限制，然伊所專用之屋頂平台，其使用狀況與使用執照平面圖標示完全相同，並無任何變更等語置辯。㈡黃學藤、黃得共則以：伊等均依據系爭約定就附圖所示甲（
除A1外）及乙（除A2外）、丁（除A4外）之屋頂平台有專用權，約定專用之範圍與系爭約定相同，伊等並未占用屋頂突出物之「樓梯間」、「水箱」、「機房」等公共設施，系爭約定並未違反法令使用限制。上訴人所指「系爭女兒牆」，乃樹藤公司所搭蓋，係為劃分約定專用部分及共有部分，連接屋突構造，非為女兒牆等語，資為抗辯。
三、原審判命黃學藤應將附圖二所示A部分玻璃牆面積21㎡、A1部分雨遮面積11.6㎡、B部分按摩浴台面積28.61㎡之地上物予以拆除，並為附條件准假執行宣告，暨駁回上訴人其餘請求。上訴人就部分敗訴不服，提起上訴，上訴聲明求為判決：㈠原判決關於駁回上訴人後開第㈡、㈢項之訴部分廢棄。㈡確認黃學藤就附圖所示甲（除A1外），乙（除A2外）之約定專用權不存在；許麗珠就如附圖所示丙（除A3外）之約定專用權不存在；黃得共就附圖所示丁（除A5外）之約定專用權不存在。㈢黃學藤應將「系爭女兒牆」高度超過1.5公尺部分，均予拆除。被上訴人均答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：㈠黃學藤、許麗珠、黃得共依序為北昌三街A1戶及A2戶、A3戶
、A5戶，系爭大樓A棟19樓之區分所有權人，系爭大樓為集合住宅，起造人為樹藤公司。
㈡依據樹藤公司就系爭大樓與各承購戶所訂之系爭買賣契約第
19條第3項約定：「甲方（買方）同意連通A棟十九樓A1、A2、A3及A5戶之屋突壹層樓梯間及屋頂平台如附件㈢（即系爭買賣契約附件㈢，下稱附件㈢），由A棟十九樓A1、A2、A3及A5戶之區分所有權人個別約定專用，但應遵守社區規約合法使用。」；另依附件㈡第2條約定「大樓約定專有部分係指A棟屋突壹層樓梯間，由A棟十九樓A1、A2、A3、A5區分所有權人個別約定專用，A1戶專用面積16.73㎡，A2戶專用面積18.86㎡，A3戶專用面積18.86㎡，A5戶專用面積16.39㎡。」，該專用部分坐落位置如附件㈢第20頁所示；各該約定專用屋頂平台現由被上訴人占用中。
㈢系爭大樓之「屋頂平台」得約定專用。
㈣原審於104年10月20日會同兩造，並由高雄市政府地政局鳳
山地政事務所（下稱鳳山地政事務所）、高雄市政府工務局建築管理課（下稱工務局建管課）及高雄市政府消防局（下稱消防局）等派員至系爭大樓A棟19樓A1、A2、A3及A5戶進行勘驗（下稱系爭勘驗），兩造對於系爭勘驗結果，均不爭執。
㈤依據系爭勘驗結果，黃學藤於約定專用部分，增建玻璃牆面
建物21㎡、雨遮11.36㎡、按摩浴台28.61㎡（下稱系爭增建建物）。1號（即A1戶）屋凸1層樓梯間樓梯方向變更且該梯間與屋頂平台間牆壁現況已拆除，該處有部分增建建物，已違反建築法第4條、第9條第2款、第25條及違章建築處理辦法第2條等規定，係違章建築；1號（即A1戶）與3號（即A2戶）間屋頂平台現況2面女兒牆均已拆除，且其餘之屋頂平台墊高作為按摩浴缸使用，均已違反本條例第9條第2項規定。
㈥黃學藤已拆除系爭增建建物。
㈦系爭大樓領有工務局所核發（101)高市工建築使字第00000
號使用執照，上訴人前曾向工務局反映北昌三街1號（即A1戶）、3號（即A2戶）「系爭女兒牆」加高之情事，經工務局調閱使用執照竣工平面圖現勘，認該址確實設有隔牆，惟無標示牆面高度，並以106年1月10日高市工務建字第10540239800號函覆（下稱第00000000000號函），女兒牆係指建築物屋頂外圍的矮牆，上訴人所陳之「牆體」（即系爭女兒牆）係屬屋頂平台內區劃約定專用部分與共有部分，且連接屋突構造，應非屬「女兒牆」。
五、兩造之爭執事項：㈠上訴人訴請確認黃學藤就附圖所示甲（除A1外），乙（除A2
外）之約定專用權不存在；許麗珠就附圖所示丙（除A3外）之約定專用權不存在；黃得共就附圖所示丁（除A5外）之約定專用權不存在，有無理由？㈡上訴人請求黃學藤拆除將系爭女兒牆高度超過1.5公尺部分
，予以拆除，有無理由？
六、本院得心證之理由：㈠上訴人訴請確認黃學藤就附圖所示甲（除A1外），乙（除A2
外）之約定專用權不存在；許麗珠就附圖所示丙（除A3外）之約定專用權不存在；黃得共就附圖所示丁（除A5外）之約定專用權不存在，有無理由？⒈按區分所有建築物之共有部分，指區分所有建築物專有部分
以外之其他部分及不屬於專有部分之附屬物，民法第799條第2項後段定有明文。再契約固須當事人互相表示意思一致始能成立，但所謂互相表示意思一致，不限於當事人直接為之，其經第三人為媒介而將當事人互為之意思表示從中傳達而獲致意思表示一致者，仍不得謂契約未成立。另公寓大廈等集合住宅之買賣，建商與各承購戶約定，公寓大廈之共用部分或其基地之空地由特定共有人使用者，除別有規定外，應認共有人間已合意成立分管契約（最高法院97年度台上字第909號、102年度台上字第934號等判決意旨參照）。倘共有人已按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束（最高法院91年度台上字第2477號判決參照）。
⒉查系爭大樓為19層建物建築，屬集合住宅，有系爭大樓使用
執照可參（見原審卷一第9至14頁），而大樓屋頂平台乃維護建築安全及外觀，性質上不可分割而獨立為區分所有之客體，係共同部分，依據民法第799條第2項後段之規定，屋頂平台為系爭大樓全體區分所有權人共有，上訴人既對於系爭大樓之「屋頂平台」得約定專用一情，亦不爭執（見本院卷第119至120頁）。則依據兩造所不爭執之樹藤公司就系爭大樓與各承購戶所訂之系爭買賣契約，除於附件㈡第2條約定「大樓約定專有部分係指A棟屋突壹層樓梯間，由A棟十九樓A1、A2、A3、A5區分所有權人個別約定專用，A1戶專用面積16.73㎡，A2戶專用面積18.86㎡，A3戶專用面積18.86㎡，A5戶專用面積16.39㎡。」外（見原審卷一第104頁），另於第19條第3項亦約定：「甲方（買方）同意連通
A棟十九樓A1、A2、A3及A5戶之屋突壹層樓梯間及屋頂平台（如附件㈢），由A棟十九樓A1、A2、A3及A5戶之區分所有權人個別約定專用，但應遵守社區規約合法使用。」等語（見原審卷一第102頁至第102頁反面）。故依系爭買賣契約可知，系爭大樓之區分所有權人已約定屋頂平台由頂樓之買受人使用，揆諸前揭最高法院判決意旨，應認系爭大樓區分所有權人間就屋頂平台由頂樓即19樓之所有權人管理使用，已合意成立分管契約。黃學藤、許麗珠、黃得共分為北昌三街A1戶及A2戶、A3戶A5戶之區分所有權人，復為兩造所不爭執，是被上訴人主張依據系爭大樓區分所有權人之分管契約即系爭約定，其等就附圖所示甲（除A1外）及乙（除A2外）、丙（除A3外）、丁（除A5外）範圍所示之屋頂平台，有專用使用權限，當屬可採。
⒊上訴人雖以系爭約定違反系爭規約第7條第4、5款約定為
無效云云。然前已論，上訴人已自承「屋頂平台」得約定為專用，嗣翻異前開主張，惟其就屋頂平台約定為專用何以違反該等約定，並未提出相關舉證。況依系爭規約第7條第4款（即本條例第7條第4款）「約定專用有違法令使用限制之規定者，不得為約定專用部分」之約定，係就公寓大廈共用部分之「使用」，所為之規範，並無否定屋頂平台不得約定為專用，此依同條第1、3款所約定即明。復參諸兩造所不爭執系爭勘驗筆錄已明確記載：「一、5號（即許麗珠所有A3戶）、7號（即黃得共所有A5戶)屋突壹層樓梯間及屋頂平台，均與使用執照竣工圖相符，無增建亦無二次施工。女兒牆現況亦與現狀竣工圖相符，消防建管圖說均相符。二、1號（即黃學藤所有A1戶）與3號（即黃學藤所有A2戶）19樓外之消防逃生梯只能往下，無法往上，然經工務局建管課及消防局承辦人員均稱使用執照竣工圖即為如此，並無違反消防或建管法令之疑慮。另消防逃生梯亦無法上至屋頂平台，即19層4戶共僅有靠近5號、7號間之逃生梯可向上通往屋頂平台，建管人員稱此與使用執照竣工圖相符。三、‧‧‧消防局承辦人員稱1號頂樓樓梯間本身並無違反消防法令的問題。」（見原審卷一第241至248頁）；亦與工務局於104年12月2日以高市工務建字第00000000000號函稱（下稱第00000000000號函）：「四、5號、7號屋凸1層樓梯間與屋頂平台、女兒牆現況平面圖位置與使用執照核准圖說相符。」相核（見原審卷一第260頁），除顯認系爭大樓就屋頂平台，並無違反法令使用限制之規定，可約定為專用外，亦認該屋頂平台逃生避難空間之功能，並無因約定為專用，而生妨礙致違反物之通常使用方式，故上訴人上開主張，顯無足取。
⒋次按約定專用權人就約定專用之共用部分之使用，依同條例
第15條第1項、第9條第2項、第3項規定，本應依使用執照所載用途及規約使用，不得擅自變更，且不得違反上開條例、區域計畫法、都市計畫法及建築法令之規定。惟依據同條例第15條第2項、第9條第4項之規定，違反者僅生管理負責人或管理委員會應予制止，經制止而不遵從者，報請直轄市、縣（市）主管機關處理，並要求其回復原狀或得請求主管機關或訴請法院為必要之處置並請求損害賠償之問題，尚難認該二條項之規定為效力規定（最高法院103年度台上字第2247號判決意旨參照）。依系爭勘驗結果及工務局第00000000000號函覆，雖認黃學藤於附圖二所示約定專用部分，增建系爭增建建物，另1號（即A1戶）屋凸1層樓梯間樓梯方向變更且該梯間與屋頂平台間牆壁現況已拆除，該處有部分增建建物，確已違反建築法第4條、第9條第2款、第25條及違章建築處理辦法第2條等規定，係違章建築；再1號與3號間屋頂平台現況2面女兒牆均已拆除，其餘之屋頂平台墊高作為按摩浴缸使用，均已違反本條例第9條第2項規定。然本諸前開說明，工務局所為違章認定，僅係行政機關基於行政目的所為判斷，黃學藤增建系爭增建建物，亦僅發生管理委員會依同條例第9條第4項、第15條第2項規定予以制止或經制止而不遵從者，報請直轄市、縣（市）主管機關處理，要求其回復原狀或訴請法院為必要之處置並請求損害賠償之問題，尚不影響被上訴人與系爭大樓其他區分所有權人已成立分管協議即系爭約定之效力，自不足資為有利於上訴人主張之依據。
⒌綜上，上訴人主張系爭約定違反系爭規約第7條第4、5款
約定，屬無效，進而訴請確認學藤就附圖所示甲（除A1外），乙（除A2外）之約定專用權不存在；許麗珠就附圖所示丙（除A3外）之約定專用權不存在；黃得共就附圖所示丁（除A5外）之約定專用權不存在，為無理由，應予駁回。
㈡上訴人請求黃學藤拆除將系爭女兒牆高度超過1.5公尺部分
，予以拆除，有無理由？⒈按建物之拆除，為事實上之處分行為，僅所有人或有事實上
處分權之人，方有拆除之權限（最高法院102年度台上字第2053號判決意旨參照）。上訴人主張「系爭女兒牆」為黃學藤所建，為黃學藤所否認，並抗辯上訴人所指「系爭女兒牆」，乃樹藤公司所搭蓋，係為劃分約定專用部分及共有部分，連接屋突構造，非為女兒牆等語。
⒉經查，上訴人前以黃學藤將「系爭女兒牆」加高之情事，曾
向工務局反映，經該局調閱系爭大樓使用執照竣工平面圖並前往現場履勘，認該處確設有隔牆，然無標示牆面高度，且認所謂「女兒牆」係指建築物屋頂外圍的矮牆，而上訴人所陳之「牆體」（即系爭女兒牆）係屬屋頂平台內區劃約定專用部分與共有部分，且連接屋突構造，非屬「女兒牆」等情，有工務局第00000000000號函覆可憑。足認上訴人所稱「系爭女兒牆」乃係建商樹藤公司所建，而非黃學藤所建；再「系爭女兒牆」雖蓋立於黃學藤所使用附圖甲（除A1部分外）、乙（除A2部分外）之約定專用部分上，然依據本條例第
3條第4款、第5款規定，公寓大廈專有部分以外之其他部分及不屬專有之附屬建築物，而供共同使用者，為共用部分。將公寓大廈共用部分經約定供特定區分所有權人使用者，為約定專用。是此，「系爭女兒牆」應歸系爭大樓全體區分所有權所共有，非為黃學藤單獨所有，上訴人復未舉證建商樹藤公司已將「系爭女牆」之事實上處分權單獨轉讓予黃學藤，自難逕認黃學藤為「系爭女兒牆」之事實上處分權人。故而，上訴人主張依據民法第767條第1項中段、第821條、本條例第9條第4項及系爭大樓102年12月1日、103年11月2日區分所有權人會議決議，請求黃學藤將系爭女兒牆高度超過1.5公尺部分，予以拆除云云，難謂有據。
七、綜上所述，上訴人訴請確認黃學藤就附圖所示甲（除A1外）、乙（除A2外）之約定專用權不存在；許麗珠就附圖所示丙（除A3外）之約定專用權不存在；黃得共就附圖所示丁（除A5外）之約定專用權不存在；復依據民法第767條第1項中段、第821條、本條例第9條第4項及系爭大樓102年12月
1日、103年11月2日區分所有權人會議決議，請求黃學藤將系爭女兒牆高度超過1.5公尺部分，予以拆除，均無理由，應予駁回。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴論旨指摘原審此部分判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國107年8月29日
民事第三庭
審判長法官鄭月霞
法官吳登輝法官張維君以上正本證明與原本無異。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國107年8月29日
書記官戴志穎附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。