臺灣臺北地方法院110年度訴字第360號刑事判決

裁判字號：臺灣臺北地方法院110年訴字第360號刑事判決

裁判日期：民國110年10月29日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣臺北地方法院刑事判決110年度訴字第360號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告鄧可昊選任辯護人張衞航律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第9224號），本院判決如下：
主文鄧可昊意圖供製造毒品之用，而栽種大麻，處有期徒刑壹年陸月。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於緩刑期間內向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰肆拾小時之義務勞務。
扣案如附表一編號1至5所示之物均沒收。
事實
一、鄧可昊明知大麻為毒品危害防制條例第2條第1項第2款所列管之第二級毒品，不得意圖供製造毒品之用而栽種，詎其因失眠問題，為求種植大麻以供己施用，竟於民國109年1月間某不詳時間，在臺北市萬華區西昌街附近之中藥行內，以新臺幣（下同）500元之對價購入大麻種子100顆，復於109年2月8日前某不詳時間，透過其所使用如附表一編號5所示行動電話登入蝦皮購物網站購買如附表一編號2至4所示之土壤、肥料及加濕器等物品，旋鄧可昊自109年2月8日起，基於意圖供製造毒品之用而栽種大麻之犯意，先透過附表一編號5所示行動電話連結網際網路習得栽種大麻技術後，即在其位於臺北市○○區○○街000號4樓之住處內，以將大麻種子播種於裝有土壤之植物栽培盒內，再於其上鋪滿棉絮，嗣加入水、B群及肥料之方式栽種大麻，以待大麻成株後供製造大麻菸草所用，然上開大麻種子雖有2顆出芽、成長成株，但被告因認該植株為雄性無法開花，遂將之剪除堆放欲丟棄。迄於109年11月17日7時30分許，為臺北市政府警察局文山第一分局持本院核發之搜索票至上址執行搜索，並扣得附表一所示之物而查獲。
二、案經臺北市政府警察局文山第一分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用以下被告以外之人於審判外作成之相關供述證據，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告鄧可昊及其辯護人於本院準備及審判期日均表示沒有意見而不予爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院110年度訴字第360號卷，以下簡稱本院卷，第68頁、第85頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故認前揭證據資料均有證據能力。
二、至其餘所引用之非供述證據，檢察官、被告及其辯護人於本院準備及審判程序時對該等證據之證據能力亦均不爭執，復查無違法取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，應認均具有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告就事實欄所示之犯行均坦承不諱（見本院卷第65至67頁、第83頁），經核與證人 鄧可為 於偵查中所為證述相符（見110年度偵字第9224號卷，以下簡稱偵卷，第71至75頁），另有法務部調查局濫用藥物實驗示110年3月1日調科壹字第00000000000號鑑定書（見偵卷第43至44頁）、搜索現場照片（見偵卷第53至60頁）、交通部民用航空局航空醫務中心109年11月25日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書（見偵卷第15頁）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司109年11月27日濫用藥物鑑驗報告【尿液檢體編號:000000】（見偵卷第17頁）、臺北市政府警察局文山第一分局疑似毒品初步篩檢表(見偵卷第41頁)及扣案如附表一所示之物在卷可查，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。綜上所述，本案事證明確，被告上揭犯行，洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
㈠、按毒品危害防制條例第12條第2項所稱之「栽種」，係指播種、插苗、移栽、施肥、灌溉、除草、收獲等一系列具體行為之總稱，只要行為人參與其中一種活動，即屬栽種。至於栽種行為之既、未遂，應以栽種毒品有無出苗而定，換言之，只要行為人主觀上有供製造毒品之用之意圖，著手於大麻栽種而有出苗之行為，即屬既遂，無待乎大麻成長至可收成之程度，始謂既遂（最高法院101年度台上字第2631號、103年度台上字第4225號判決意旨參照）。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第12條第2項之意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪。其因栽種大麻而持有含第二級毒品大麻成分之大麻種子、大麻植株之低度行為，為栽種之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡、按毒品危害防制條例第12條第2項規定：「意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」。依上揭規定，不論行為人犯罪情節之輕重，至少應量處5年以上有期徒刑。個案縱有犯罪情節輕微、顯可憫恕之情形，法院適用刑法第59條規定予以酌減其刑，仍應量處有期徒刑2年6月以上，無從具體考量行為人所應負責任之輕微，為易科罰金或緩刑之宣告，尚嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當。上開規定對犯該罪而情節輕微者，未併為得減輕其刑或另為適當刑度之規定，於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由權所為之限制，與憲法罪刑相當原則不符，有違憲法第23條比例原則。相關機關應自本解釋公布之日（即109年3月20日）起1年內，依本解釋意旨修正之；逾期未修正，其情節輕微者，法院得依本解釋意旨減輕其法定刑至二分之一等情，業據司法院釋字第790號解釋在案（並見最高法院110年度台上字第491號、第582號判決要旨）。經查，被告栽種大麻種子2顆而僅2顆出苗成株，數量非多，栽種之時間約4個月（自109年2月至6月），時間亦非長，堪認對社會造成之危害程度非鉅，其犯罪情節應屬輕微，容有減輕其刑之餘地，以符罪刑相當原則，而因相關機關迄今尚未依司法院釋字第790號解釋意旨完成修正，自該解釋公布之日起算，已逾1年，自得逕依該解釋意旨，對被告意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪部分，減輕其刑。
㈢、按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌減其刑。其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪之一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因及環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷（詳最高法院100年度台上字第3301號、第2855號判決意旨參照）。又按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條固有明文。該條文立法說明指出：該條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言；依實務上見解，必在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年度台上字第16號、45年度台上字第1165號、51年度台上字第899號判決意旨參照）。是為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之要件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則，乃增列文字，將此適用條件予以明文化等語，此有該條之立法說明可參。經查被告所犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，其法定刑為「5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」，屬重罪，而同為栽種大麻之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大規模栽種以圖製造毒品生產，俾轉售牟利者，亦有小量植栽、製造僅為供己施用者，所造成之危害社會程度自明顯有別，惟法律科處此類犯罪，其法定最低本刑卻為前開規定，不可謂之不重，是倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀犯行與主觀惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。是以，被告雖無視國家杜絕毒品危害之禁令，而為意圖供製造毒品之用而栽種大麻之犯行，所為固屬不當，應予非難，然考量其係為供自己施用之目的而為本案犯行（見本院卷第65頁），與大規模栽種，以圖製造毒品販售謀取鉅額獲利之情形有別，且被告栽種之期間僅4個月，僅成功出芽之大麻種子僅2株（見偵卷第95頁），其栽種大麻之數量及所生危害均甚微，是其犯罪情節與惡性，較諸大規模或跨國栽種以製毒牟利者危害社會之程度容有重大差異，對社會治安及國民健康之危害亦較輕，本院審酌上情，並考量被告之主觀惡性、客觀犯行及犯罪情節，認被告所為意圖供製造毒品之用而栽種大麻之犯行，經依前述司法院釋字第790號解釋減輕後，經量處法定最低刑度，猶嫌過重，而有情輕法重之情，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大規模栽種大麻者對於社會治安所造成之危害有所區隔，是其上開犯行之犯罪情狀，衡情尚有可憫恕之處，爰依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑，並依法遞減輕之。
㈣、爰審酌被告明知大麻為列管之毒品，而栽種大麻屬製造毒品之前階段行為，對於生命、身體法益之侵害已具一定程度之危險性，所為實屬不該；參以被告犯後始終坦承全部犯行之態度，且其自陳栽種大麻之目的係為供己施用，並無要販賣予他人；兼衡其自陳之教育程度為國中畢業，尚須扶養父母之家庭狀況，現從事油漆工、每日收入2,800元之經濟狀況（見本院卷第87頁），暨本案之犯罪動機、手段、目的、犯罪所生之危害等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈤、被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是被告之本件犯罪固值非難，惟其犯後始終坦承犯行，犯罪後態度尚佳，業如前述，堪認其已知所悔悟。其因一時失慮，致罹刑典，信其經此偵審程序及科刑教訓，當知所警惕，而無再犯之虞，本院因而認前揭刑之宣告以暫不執行為適當。另為兼收啟新及惕儆之雙效，應命其於緩刑期間為一定悔改或預防功能之遵行或履行事項為妥，除可消弭其對社會秩序產生之危害外，藉由義務勞務之過程，引導分辨是非對錯，以增進公共利益，及達刑罰教化之目的。爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑5年，及依同條第2項第5款規定，命其應於緩刑期間內向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益之機構或團體，提供240小時之義務勞務；且依同法第93條第1項第2款規定，諭知於緩刑期間付保護管束。倘若其違反上開應行負擔之事項且情節重大者，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其之緩刑宣告。
三、沒收部分：
㈠、按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣案如附表一編號2至4所示物品，均係供被告本案栽種大麻所用之物；另附表一編號5所示行動電話，則係被告用以購買上開物品及查詢種植大麻之相關資訊所用，此據被告於本院審理時供述在卷（見本院卷第67頁），自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。
㈡、按行政院依據毒品危害防制條例第2條第3項公告之「毒品之分級及品項」規定，列屬第二級毒品之大麻，並不包括大麻全草之成熟莖及其製品（樹脂除外），及由大麻全草之種子所製成不具發芽活性之製品，質言之，整株大麻（即大麻全草）中，應只有成熟莖、根以外部分，係屬列管之第二級毒品（最高法院99年度台上字第928號判決意旨參照）。又大麻之幼苗或植株，縱含有大麻之成分，如未經加工製造成易於施用之製品，應僅屬製造第二級毒品大麻之原料而已，尚難認係第二級毒品（最高法院98年度台上字第6568號、99年度台上字第2048號、102年度台上字第2465號判決意旨參照）。是扣案如附表編號1所示被告剪除丟棄之大麻殘葉1包，雖非第二級毒品而係製造第二級毒品大麻之原料，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收。
㈢、至其餘扣案一如附表編號6至8所示之物，均無證據證明該等物品係供本案犯罪所用、犯罪預備之物或因犯罪所生之物，亦無證據證明係被告因本案犯罪所得之物，爰均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第12條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，司法院釋字第790號解釋，判決如主文。
本案經檢察官江宇程提起公訴，由檢察官高怡修到庭執行職務。
中華民國110年10月29日
刑事第九庭審判長法官黃怡菁
法官蔡宗儒法官商啟泰上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官洪婉菁中華民國110年10月29日附錄所犯法條：
毒品危害防制條例第12條意圖供製造毒品之用，而栽種罌粟或古柯者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
附表一：
編號扣案物名稱數量備註1大麻殘葉1包檢出第二級毒品大麻成分，驗餘淨重91.84公克2土壤4袋3肥料2瓶4加濕器2個5蘋果廠牌IPHONE11行動電話1支（含sim卡1張，門號0000000000號，IMEI碼：000000000000000、000000000000000號）6吸食器水煙斗1個7菸捲玻璃濾嘴1個8紙濾嘴1個