裁判字號：臺灣高等法院 臺中 分院95年上訴字第2261號刑事判決
裁判日期：民國95年11月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度上訴字第2261號上訴人即被告乙○○
號上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院95年度訴字第865號中華民國95年6月30日第一審判決（起訴案號：
臺灣彰化地方法院檢察署95年度毒偵字第1419、1490號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾壹月；扣案之海洛因壹包（淨重零點零貳公克，空包裝重零點肆零公克），沒收銷燬之。
事實
一、乙○○曾因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣彰化地方法院以93年度訴字第558號判處有期徒刑十一月確定，入監執行，於民國94年8月8日縮短刑期執行完畢。又其前因施用毒品案件，經依臺灣彰化地方法院89年度毒聲字第969號裁定移送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經檢察官聲請，由臺灣彰化地方法院以89年度毒聲字第1479號裁定移送戒治處所施予強制戒治一年，自89年4月5日起送臺灣雲林戒治所施以強制戒治滿三月後，其成效經評定合格，無繼續戒治必要，復經臺灣彰化地方法院以89年度毒聲字第4671號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，迄90年3月21日保護管束期滿，未經撤銷其停止戒治，而視為業已執行期滿，由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於90年4月9日以90年度戒毒偵字第512號為不起訴處分確定。詎其仍不知悔改，於強制戒治執行完畢釋放後五年內，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自95年1月間某日起，至95年4月4日晚上9時許止，在其位於彰化縣○○鄉○○村○鄰○○路○段○○○巷○號住處內，以將第一級毒品海洛因加水用注射入體內之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次。嗣因其為列管毒品人口，先於95年2月8日下午4時20分許，為警採尿送驗，結果呈可待因及嗎啡陽性反應；復於95年4月5日下午11時20分許，在彰化縣○○鎮○○街與中山路一段路口處，為警盤查查獲，扣得第一級毒品海洛因一包（淨重0.02公克，空包裝重0.40公克）。
二、案經彰化縣警察局溪湖分局、彰化縣警察局田中分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上訴人即被告乙○○（以下稱被告）未於本院審理中到庭，惟查上開事實，業據被告迭於警訊、偵查及原審中坦承不諱，被告為警所採取之尿液，經送鑑驗結果，確呈嗎啡陽性反應，有列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表、彰化縣警察局溪湖分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照單、詮昕科技股份有限公司95年2月27日濫用藥物尿液檢驗報告各一紙附卷可稽；而扣案之白色粉末一包（淨重0.02公克，空包裝重
0.40公克），經送鑑驗結果確係海洛因成分，復此有法務部調查局95年5月18日調科壹字第1400012888號鑑定通知書一紙在卷足憑。被告之自白確與事實相符，洵堪採信。而被告前因施用毒品案件，經依臺灣彰化地方法院89年度毒聲字第969號裁定移送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經檢察官聲請，由臺灣彰化地方法院以89年度毒聲字第1479號裁定移送戒治處所施予強制戒治一年，自89年4月5日起送臺灣雲林戒治所施以強制戒治滿三月後，其成效經評定合格，無繼續戒治必要，復經臺灣彰化地方法院以89年度毒聲字第4671號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，迄90年3月21日保護管束期滿，未經撤銷其停止戒治，而視為業已執行期滿，由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於90年4月9日以90年度戒毒偵字第512號為不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份在卷足憑，被告於受強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯毒品危害防制條例第10第1項之罪，依同條例第23條第2項規定，應依法論科。
二、按刑法於民國94年2月2日經總統令修正公布，於95年7月1日施行，被告行為後法律有變更，依修正後刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時之法律。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告為施用毒品持有第一級毒品，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次施用第一級毒品之犯行，時間緊接，所犯係構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條規定，以一罪論，並加重其刑。查被告曾因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣彰化地方法院以93年度訴字第558號判處有期徒刑十一月確定，入監執行，於民國94年8月8日縮短刑期執行完畢，有臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份附卷可稽，被告於受有期徒刑之執行完畢後，五年內再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第47條規定，加重其刑，並依法遞加重之。原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查扣案之海洛因，既經法務部調查局驗出其淨重及包裝重，且已附於原審卷內，乃原判決仍就扣案海洛因之毛重諭知沒收併銷燬之，尚有未洽。雖被告未於本院審理中，亦未提出任何證據及辯解，其上訴並無可取，然原判決既有可議之處，仍屬無可維持，應予撤銷改判。爰審酌被告前曾有施用毒品罪行，經送觀察勒戒、強制戒治執行完畢釋放後，猶不知悔改，再施用毒品不輟，不僅戕害自身健康，更辜負國家將之視為病人，並施以長時間之戒治處遇之苦心，惟其對他人權益之侵害仍屬有限，暨其施用之次數、期間，犯後坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。扣案之海洛因一包（淨重0.02公克，空包裝重0.40公克），係屬第一級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬之。
三、至於臺灣彰化地方法院檢察署檢察官移送本院併辦之95年度毒偵字第3824、3463、3662號部分，其被查獲時間，均係在95年7月1日修正刑法施行日期之後。而施用毒品罪，於其各次施用行為完畢之後，犯罪即已完成，在刑法修正前一向如此，在修正後亦當一體適用，殊不因刑法修正後將第56條有關連續犯之規定廢除，而突然變更法律概念，認為具有集合犯之實質上一罪之關係。因此，檢察官移送併辦部分，本院無從併予審理，應退由檢察官另行偵辦處理，附此敘明。
四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，修正後刑法第2條第1項前段、修正前刑法第11條前段、第56條、第47條，判決如主文。
本案經檢察官甲○到庭執行職務。
中華民國95年11月28日
刑事第十一庭審判長法官陳朱貴
法官胡文傑法官郭同奇上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官康孝慈中華民國95年12月1日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
Ａ